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제1절 서 설

제2절 용어의 정의

1. 의료행위5

가. 일본의 학설 및 판례5

(1) 의료행위로 인정한 사례7

(2) 의료행위가 아니라고 한 사례7

나. 우리나라의 학설8

다. 우리나라 대법원의 태도9

(1) 초반기의 협의설9

(2) 과도기10

(가) 협의설을 기초로 하되 구체적인 판단에서는 광의설을 채택한 입장10

(나) 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로 보는 광의설10

(다) 광의설을 취하되 협의설의 내용도 포함하는 견해11

(3) 정착기11

(4) 의료행위라고 인정한 사례11

(가) 성형수술, 문신, 피부 박피술11

(나) 침, 벌침, 뜸, 수지침12

(다) 척추교정, 기공술, 활법술, 카이로 프락틱 등13

(라) 한약처방 등14

(마) 마사지, 안마, 지압15

(바) 정신요법15

(사) 찜질기의 제공 및 건강보조식품 등의 판매15

(5) 의료행위라고 인정하지 않는 사례16

(가) 단순 지압16

(나) 건강식품의 복용 권유16

(다) 언어 훈련16

(라) 안수 기도16

라. 결론16

2. 의료과오, 의료과실18

가. 영미법상 medical malpractice 및 medical negligence18

나. 일본21

다. 우리나라21

(1) 구분 불요설21

(2) 구별 필요설22

(3) 사견23

3. 의료소송25

가. 개념25

나. 민사책임과 형사책임의 관계26

(1) 독립적 관계26

(2) 민사책임과 형사책임이 분리되는 근거30

(3) 형사책임을 인정하면서 민사책임을 부인할 수도 있는지 여부32

제3절 의료행위 및 의료과실소송의 특수성

1. 의료행위의 일반적 특수성33

가. 보호법익의 최고성과 최선의 주의의무33

나. 침습성 및 구명성33

다. 개별성 및 예측 곤란성34

라. 재량성34

마. 의료행위의 응급구명성(긴급성)35

바. 전문성36

사. 밀실성36

아. 환자에게 생긴 악결과의 발생 원인이 불명38

자. 의학의 미해명성39

차. 의료행위의 단행성39

2. 의료과실 사건 및 의료과실소송의 특수성39

가. 과실판단의 어려움과 한계39

나. 형사사건화 경향40

다. 폐쇄성으로 인한 입증곤란40

라. 의료과실소송의 소송절차상 특수성41

제4절 소송 외 의료분쟁 해결제도

1. 2012년 의료사고피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률 제정 전 의료분쟁 해결제도42

가. 의료심사조정위원회(2007년 의료법 개정으로 폐지) 조정42

나. 소비자 보호원 조정42

2. 의료사고피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률 제정에 의한 의료분쟁조정중재원 조정 및 변천 과정43

가. 제정의 취지43

나. 의료분쟁조정법의 입법추진 경위44

다. 2012년 제정된 의료분쟁조정법의 주요 내용45

(1) 의료사고 감정부의 직권조사 및 감정을 통한 환자 측 과실입증책임 부담의 사실상 감면45

(2) 최대 120일 이내의 조정결정으로 신속·저렴한 분쟁해결45

(3) 진료 방해행위를 예방하기 위한 조정신청의 각하 제도 도입45

(4) 불가항력적 의료사고에 대한 무과실보상제도의 도입46

(5) 손해배상금의 대불제도47

(6) 피해자 의사 존중한 형사상 특례 인정48

(7) 수탁감정실시48

(가) 감정단의 설치 및 구성48

(나) 수탁감정49

라. 2016. 5. 29. 개정52

(1) 조정위원, 감정위원의 수와 자격요건 일부 변경52

(2) 간이조정제도의 도입52

(가) 간이조정제도 도입 전 신속절차의 기시행52

(나) 간이조정제도의 법제화52

(3) 자동개시제도의 도입53

(가) 다른 조정, 중재제도의 경우 자동개시제도 시행 중임53

(나) 의료분쟁조정법에도 일부 도입54

(4) 현장조사 전 통지절차의 신설 및 의료사고 조사 비협조 시 벌칙 및 과태료 조정56

(가) 현장조사 전 통지절차의 신설56

(나) 의료사고 조사 비협조 시 벌칙 및 과태료 조정56

(5) 조정신청의 각하 사유 완화57

(6) 조정을 하지 아니하는 결정 신설57

마. 2018. 12. 11. 개정58

(1) 감정위원 자격요건 완화58

(2) 감정부 운영에 관한 사항 규정58

(3) 간이조정절차 개시 후 통상절차로 전환 규정 신설59

(4) 요양급여비용에서 불가항력 의료사고 보상 분담금 지급59

바. 2020. 4. 7. 개정(법 제33조2 개정 규정은 6개월 후 시행)59

(1) 조정위원 구성 비율 제한 폐지59

(2) 간이조정 회부 시 의견청취 절차 신설60

3. 의료분쟁조정 제도의 평가 60

가. 단기간 내에 성공적인 정착60

(1) 짧은 처리기간 및 높은 조정성립률60

(2) 누적 조정성립 금액이 370억 원에 이름61

(3) 의료소송 사건 접수의 감소로 연결62

나. 의료사고감정단(감정부)의 역할 증대62

(1) 의료사고감정단(감정부)의 신설 및 충실한 역할 수행62

(2) 종래 존재하지 않던 객관적 감정기관의 필요성 및 그 활성화의 필요성 대두62

4. 의료분쟁조정법에 대한 개선점 등64

가. 수탁감정 감정부 구성 및 절차에 대한 명확한 법률 규정 필요64

나. 수탁감정의 범위 확대 필요65

다. 의료소송과정에서 추가 감정을 할 수밖에 없게 만들고, 신뢰도를 스스로 저하시키는 수탁감정의 비실명화 개선 필요65

(1) 수탁감정 비실명화의 문제점65

(2) 수탁감정으로 인해 소송이 오히려 더 장기화 됨67

(3) 민사소송법상 감정서 설명의무 이행 단계에서 감정서 작성자가 밝혀질 수밖에 없음67

(4) 외국이나 다른 국내 감정의 경우 실명화 추세임68

(5) 수탁감정의 경우 비실명화의 필요성도 크지 않음68

(6) 수사기관 의뢰의 경우에도 참고자료가 아니라 증거로 사용키 위해서는 실명화 필요69

라. 소비자분쟁조정위원회 조정과의 관계 정리 필요성69

마. 자동개시제도의 범위 확대의 필요성70

바. 조정전치주의 제도 도입을 재검토할 시기 도래71

(1) 2012년 법 제정 당시 조정전치주의가 배제된 배경71

(2) 신속하게 의료분쟁조정절차가 이루어지고 있을 뿐만 아니라, 다른 사건과 달리 의료소송 자체가 워낙에 장기적으로 이루어지고 있어서 ‘신속한 재판’ 받을 권리 침해의 소지가 작음72

(3) 법원 소송절차에서 조정중재원의 수탁감정이 일반화된 현 상황에서는 필요적 조정전치주의 도입하더라도 신속히 재판받을 권리 크게 침해되지 않아 보임72

(4) 간이절차 사건만이라도 조정전치주의 적용할 필요성 있어 보임73

사. 형사처벌 특례 대상의 조정 필요73

(1) 중상해의 경우에도 형사처벌 특례를 인정할 필요성73

(2) 의료조정중재 제도가 정착된 이상, 중재원을 통하지 않은 당사자 간 합의나 법원 조정을 통한 합의 시에도 형사처벌 특례를 인정할 필요성 있음74

아. 감정부의 의료인 비율 조정은 현재로서는 어려워 보임75

제5절 법원을 통한 의료분쟁 해결 현황

1. 의료소송 현황76

가. 접수 건수 및 처리 결과76

(1) 소송접수 건수78

(2) 처리 건수 79

(3) 재판기간81

(4) 원고 청구 인용률 및 판결 승소율84

(5) 항소 및 상고심 파기율87

(6) 조정 및 화해비율88

나. 형사소송90

2. 의료과실소송 관련 법원 조정 현황93

가. 의료과실소송 사건에 관한 법원조정의 실무93

(1) 의료과실소송 사건 조정의 특수성93

(가) 감정적 요인93

(나) 당사자 간 경제적 여건의 차이94

(2) 조정에 의한 해결의 필요성94

(3) 조정에 부적합한 사건94

(가) 분쟁의 대상이 금원이 아니라 상호 간의 명분인 경우95

(나) 당사자 사이에 감정이 극도로 악화된 사건 95

(다) 제3자의 책임이 결부되어 있는 사건95

(4) 조정의 진행방법96

(가) 조정의 시기96

(나) 조정위원회를 통한 사정청취 방식의 조정기일 운영96

(다) 조정의 주체97

나. 서울지방법원 의료사건 전담재판부의 구체적 조정 절차 및 성과98

(1) 조정절차 98

(2) 조정결과보고서의 제출 및 참조100

(3) 의료소송 사건의 조정조항102

(가) 지급할 금원의 명칭102

(나) 이른바 도의적 조항에 대하여102

(다) 포괄적 청산조항에 대하여103

(라) 고액의 소송비용에 대하여103

다. 의료분쟁조정중재원을 통한 조정을 거치고 있어서 법원 조정의 실익이 점차 줄고 있음103

제6절 의료소송의 법적 구성

1. 채무불이행책임과 불법행위책임104

가. 불법행위 책임105

나. 채무불이행책임105

다. 불법행위책임상 ‘과실’과 채무불이행에서의 ‘불완전이행’은 원칙적으로 동일함106

2. 채무불이행책임과 불법행위책임의 차이점106

가. 소멸시효106

나. 배우자, 부모, 형제자매 등의 위자료 청구권106

다. 지연손해금의 기산일107

라. 다수책임자의 관계107

마. 상계금지107

바. 배상의무자107

3. 불법행위책임과 채무불이행책임과의 관계108

가. 실체법적 측면108

(1) 청구권 경합설108

(2) 법조경합설108

(3) 청구권규범 통합설109

(4) 결론109

나. 소송법적 측면109

(1) 단순 병합설110

(2) 예비적 병합설110

(3) 선택적 병합설 110

(4) 결론 110

4. 청구원인의 구성형태111

가. 선택(특진, 지정)진료 위반의 경우(2018년 폐지되기 전 까지)111

(1) 선택진료 제도의 시행111

(2) 2018년 선택진료 제도의 폐지111

(3) 선택진료 제도 폐지 전 선택진료 위반 시 손해배상 책임의 유형(채무불이행책임)112

(4) 선택진료 의무 위반에 따른 손해배상책임의 범위112

나. 진료거부의 경우(불법행위 책임)114

다. 진료 담당 의사가 계약 당사자가 아닌 고용의사인 경우(불법행위 책임)114

5. 의사와 환자의 법률관계115

가. 계약에 의한 경우 115

(1) 학설 115

(가) 위임계약설115

(나) 준위임계약설116

(다) 고용계약설117

(라) 무명계약설117

(2) 판례117

(가) 일본117

(나) 우리나라118

(3) 사견 118

나. 계약에 의하지 아니한 경우120

(1) 사무관리 관계론120

(2) 사실적 계약관계121

(3) 사견122

다. 공법상의 의료관계123

(1) 사회보장대책으로서의 법률에 의한 의료행위 – 제3자를 위한 계약123

(2) 환자의 공법상 수진의무를 근거로 한 의료124

라. 환자가 의료보험에 가입한 경우의 계약 당사자 문제126

제2장 외국의 의료소송

제1절 미국의 의료과실소송

1. 서설129

2. 미국 의료과실소송 통계131

가. 승소율131

나. 사건처리 일수133

다. 항소율134

3. 미국의 의료소송의 법리구성135

가. 의료과실에 기한 불법행위 소송135

나. 고의행위에 기한 불법행위소송136

다. 계약에 기초로 두는 채무불이행 소송137

(1) 특정한 결과를 약속하고도 이를 위반한 계약위반 사례138

(2) 특정한 절차(치료법)를 약속하고도 이를 위반한 계약위반 사례138

(3) 특정한 의사가 진료를 하겠다고 약속하고도 이를 위반한 사례139

4. 미국의 의료과실소송절차139

가. 일반적인 민사소송절차139

나. 의료과실소송의 절차141

(1) 소송의 제기(commence of act) - 의사의 소견서(Affidavit or Certification of merit)의 제출 요구141

(2) 답변서의 제출142

(3) 사전증거조사절차와 재판절차의 특수성-전문가 증인 및 전문가 증언143

(가) 전문가 증인의 필수성143

(나) 의료과실소송에서의 전문가 증인의 자격요건144

(다) 전문가 증언(Expert testimony)의 허용 요건147

다. 과실 및 인과관계의 입증152

(1) 입증의 대상 - 4가지152

(2) 입증의 정도 및 원고 측의 입증 부담152

(3) 의료과실-주의의무 위반의 입증153

(4) 인과관계의 입증153

(가) 사실적 인과관계(causation in fact)154

(나) 상당인과관계157

라. 의료과실소송에 적용되는 몇 가지 특별한 입법조치들158

(1) 부진정연대책임(THE RULE OF JOINT AND SEVERAL LIABILITY) 법리의 규제158

(2) 부차적 급부 미공제 원칙(THE COLLATERAL SOURCE RULE)의 배제159

(3) 징벌적 손해배상액(PUNITIVE DAMAGES)의 제한160

(4) 비재산적 손해액(NONECONOMIC DAMAGES)의 제한161

(5) 심리전 판결 이자(Prejudgment Interest)의 지급162

(6) 제소기한법 내지는 소멸시효법(Statute of Limitations)의 적용162

(7) 정기금 지급(Periodic Payment of Damages)163

제2절 일본의 의료과실소송

1. 서론164

2. 일본의 의료소송 법리구성168

가. 종래의 불법행위책임 구성168

나. 채무불이행책임론의 등장168

다. 구별무용론 등장-불법행위책임으로의 회귀 및 병존적 주장169

라. 불법행위청구만 가능한 경우170

마. 불법행위책임과 채무불이행책임과의 관계170

(1) 실체법적 측면171

(가) 청구권 경합설171

(나) 법조경합설171

(2) 소송법적 측면171

(가) 단순병합설171

(나) 예비적 병합설172

(다) 선택적 병합설172

(라) 결론172

3. 의료재판 절차172

가. 쟁점 정리 수속173

나. 인적 증거조사173

다. 감정174

(1) 의료소송에서의 감정의 의의와 필요174

(2) 직권 감정의 허부174

(3) 감정인의 선임175

(4) 감정의 대상 및 감정 사항176

(5) 감정을 위한 자료176

(6) 감정의 결과177

(7) 감정 진술의 방식177

(8) 감정의 평가178

라. 입증책임179

(1) 개연성설179

(2) 사실상 추정론180

(3) 일응의 추정이론181

4. 일본 의료소송의 현황183

가. 의료과실소송 접수 및 처리 건수183

나. 심리기간184

다. 의료과실소송 사건의 종국구분별 처리 건수 및 그 비율186

라. 인용률187

5. 일본의 의료과실소송 절차 개혁188

가. 의료집중부의 설치188

나. 일본 의료재판부의 재판절차 변화189

다. 쟁점정리 단계에서 의료집중부 심리의 특징191

(1) 심리방침의 고지191

(2) 진료경과일람표, 검사결과일람표, 투약일람표, 의학용어집 등의 제출 요구192

(가) 진료경과일람표의 제출192

(나) 검사결과일람표, 투약일람표, 의학용어집 등의 제출 요구195

(3) 쟁점정리 및 쟁점정리표의 작성요구195

(4) 서증의 제출196

(5) 전문가를 활용한 쟁점정리197

(가) 전문위원제도의 도입 197

(나) 진행협의기일의 활용197

라. 프로세스카드(プロセスカ.ド)를 활용한 계획심리198

마. 증거조사단계에서 심리의 특징200

(1) 감정방법의 획기적인 변화200

(가) 쟁점정리 후 선별적 감정채택200

(나) 감정인에 대한 배려200

(2) 앙케트 방식의 감정의 도입201

(3) 콘퍼런스 방식의 감정201

(가) 의의201

(나) 도입의 배경201

(다) 콘퍼런스 방식에 의한 구체적인 감정방법202

바. 종전 심리방식 및 개혁된 심리방식의 비교206

사. 의료집중부의 새로운 심리방식에 대한 평가207

(1) 동경지방재판소 의료집중부207

(2) 오사카지방재판소 의료집중부208

제3절 독 일

1. 의료과실소송의 법리구성209

가. 불법행위책임209

나. 의료계약의 민법 편입 전 계약책임210

(1) 완전 병원입원 계약(필요한 경우에는 의사와의 개별적 계약까지도 맺은 경우)211

(2) 분리된 병원 입원계약211

(3) 개인 의사가 병원으로부터 침상과 간호사 서비스만을 대여한 경우212

2. 의료과실소송절차212

가. 환자 측의 의료기록열람권212

나. 소장 제기 시 청구권인 사실 및 손해배상액의 특정212

다. 주의의무 위반212

(1) 일반적인 기준212

(2) 주의의무 기준213

(3) 수련의 등의 주의의무의 정도213

라. 입증책임214

(1) 일반원칙214

(2) 중과실의 경우 입증책임 전환214

(3) 초보자에 의하여 이루어진 수술(교육 중인 의사)215

(4) 기록 제출의무 위반의 경우의 입증책임 전환215

(5) 자유심증216

3. 의료계약의 민법 편입216

가. 2013. 2. 민법 개정을 통해 진료계약을 고용계약 편에 규정216

나. 진료계약 규정 내용216

다. 진료계약 민법 편입 후의 의료과실소송 실무의 변화219

제3장 민사소송절차

제1절 소장의 접수와 심사 및 응소안내

1. 소장의 접수절차223

가. 사건번호, 사건명223

나. 임의적 기재사항의 점검223

2. 소장의 심사223

가. 형식적 사항223

나. 재판장의 조치224

다. 소송대리인의 선임224

3. 소장 부본 및 응소안내서 등의 송달, 진료경위서 제출촉구 등225

제2절 답변서의 제출 및 심사

제3절 조기기일의 지정 내지 준비절차 회부

1. 원칙적 조기 기일지정228

가. 민사소송법 개정으로 준비절차 회부가 아닌 변론기일지정이 원칙228

나. 의료과실소송에서도 원칙적 조기기일 지정229

2. 의료소송의 경우 변론준비절차 회부 고려 필요229

3. 변론준비절차 회부 시 절차230

4. 변론준비절차 진행230

가. 진행의 담당자 230

나. 준비서면의 공방 231

다. 기일 전 증거의 신청 및 조사231

라. 변론준비기일에서의 절차진행 및 종결의 효과233

(1) 변론준비기일에서의 절차진행 및 쟁점 정리233

(2) 변론준비기일 종결의 효과233

제4절 변론준비절차 및 변론기일에서의 증인을 제외한 증거의 신청 및 조사

1. 서증의 제출235

가. 진료경위서의 제출235

나. 진료기록의 제출 및 번역235

(1) 진료기록부 작성의무 및 진료기록의 내용235

(2) 진료기록의 소송절차상 제출237

(가) 피고병원의 진료기록의 경우237

(나) 다른 병원의 진료기록의 경우240

(다) 일부 문서에 대한 제출명령241

(3) 번역241

(가) 번역의무자241

(나) 번역의 방법241

다. 의학문헌242

라. 서증조사 및 법원 외 서증조사242

마. 진료기록 기재 미비 내지 진료기록 변조 시의 평가(입증방해론)244

(1) 진료기록 위, 변조는 입증방해행위로 과실추정 사유임244

(2) 최근에는 진료기록 부실기재의 과실추정이 주로 문제 됨245

(3) 부검거부는 입증방해 아님248

2. 신체감정(촉탁)248

가. 감정 및 감정촉탁제도248

(1) 의의248

(2) 의료과실소송에서는 원칙적 감정촉탁 실시249

나. 신체감정(촉탁)249

(1) 감정(촉탁)신청249

(2) 신체감정인의 선정250

(3) 신체감정의 실시시기251

(4) 신체감정 내용에서 주의할 점251

(가) 예규의 내용251

(나) 의료과실소송에서 주된 신체감정 대상은 기왕증임252

(다) CRPS 감정 시에는 맥브라이드 표 적용해서는 안 됨252

(5) 감정촉탁 관리장부253

(6) 감정의 평가253

3. 진료기록감정254

가. 외국의 의료감정제도254

(1) 미국254

(가) 소송절차에서는 감정 절차가 없음254

(나) 소송 외 분쟁해결 절차에서도 감정은 하지 않음255

(2) 독일255

(가) 재판제도에서의 감정255

(나) 중재제도 및 중재절차에서의 감정256

(3) 일본 - 의료과실소송 절차 개혁에 기한 의료감정 제도의 변화258

(가) 의료집중부의 설치258

(나) 계획심리실시와 감정절차의 획기적 개선258

나. 우리나라의 의료감정제도260

(1) 민사소송법상의 진료기록감정제도260

(가) 진료기록감정이 아닌 감정촉탁의 원칙적인 실시 260

(나) 진료기록감정촉탁의 실시방법260

(다) 진료기록감정 결과의 해석270

(라) 현재 시행 중인 서면에 의한 1인 단독감정의 문제점271

(2) 의료분쟁조정중재원의 수탁감정 제도의 신설273

(가) 의료분쟁조정중재원의 설립 및 업무273

(나) 의료사고감정단의 조정절차를 위한 감정업무 실시273

(다) 의료사고감정단의 수탁감정절차 및 비용276

(라) 의료사고감정단(감정부) 역할의 중요성279

다. 각국 제도의 비교를 통한 우리나라 감정제도의 개선책279

(1) 미국의 소송절차상 전문가 증인제도나 사전심사패널 제도는 이를 우리나라에 도입할 필요성이 부족해 보임279

(2) 독일의 소송절차상 감정제도나, 중재제도 및 중재절차에서의 감정제도를 우리나라에 도입할 필요성 또한 부족해 보임280

(가) 독일의 소송절차상 감정제도는 우리나라와 사실상 동일함280

(나) 중재절차에서의 감정제도 또한 우리나라의 운영 주체가 훨씬 더 객관적이고, 그 절차의 효율성도 뛰어남280

(3) 일본의 콘퍼런스 감정은 도입을 고려해 볼 만하나 의료분쟁중재원의 수탁감정으로 대체가능하다고 보임281

(4) 공정성이 확보되는 감정전담 기관 또는 기구로서 의료사고감정단(감정부)의 필요성 및 존재 의미283

(가) 감정기능만이 활성화되어 중재원이 의료과실 평가원으로 변질될 것을 우려하는 목소리가 있는 것은 사실임283

(나) 조정 및 중개기관으로서의 존재 의미만큼이나 공정성이 확보되는 의료과실 감정기구 내지 기관으로서의 존재 의미도 중요함283

(5) 의료분쟁조정중재원의 감정과 관련한 몇 가지 추가적인 논의점 284

(가) 감정부와 조정부 사이의 혼선이나 충돌 막기 위해서는 역할 설정이 필요함284

(나) 조정절차의 감정부에 의료 비전문가가 참여 및 비율은 문제없어 보임285

(다) 감정인은 주어진 자료만으로 판단해야 하는가? 적극적으로 사실 조사를 해야 하는가?(수탁감정과 조정을 위한 감정 구분 필요)286

(라) 수탁감정제도에 대한 적극적인 홍보의 필요성287

(마) 수탁감정제도를 이용하고 있는 기관인 의료전담재판부 등의 개선 요구사항 등을 수렴하여 문제점을 개선할 필요성이 있음287

(6) 감정서 관련 개선 요망사항288

(가) 일반인도 할 수 있는 내용의 답변이나, 아무런 내용이 없는 불명확한 답변은 지양되어야 함288

(나) 장문단답형 답변은 가급적 회피하고, 최소한 근거자료 등을 제시할 필요가 있음288

(다) 질문한 내용에 없는 감정의 개인의 예단이 포함된 답변을 하는 것은 자제할 것289

(라) 가급적 참고 문헌을 첨부하고, 참고한 부분을 형광펜으로 표시하여 첨부하여 주었으면 함291

(마) 동문서답 금지291

(바) 과실과 인과관계의 입증책임 소재가 다르고, 인과관계 입증책임이 사실상 전환된 점을 유의하여 감정서 작성할 것292

(사) 조정을 위한 감정과 달리 수탁감정에서 과실의 평가를 감정인 마음대로 하는 것은 금물임.293

(아) 바람직한 감정서의 내용294

4. 사실조회(감정 의견조회)294

5. 쟁점정리 및 준비절차 종결295

제5절 변론기일의 진행

1. 변론기일의 진행 296

2. 당사자 본인신문 및 증인신문296

가. 제한적 증인 채택의 필요성296

나. 증인신문 등의 절차와 방법297

3. 감정증인의 신문298

4. 요약준비서면 제출 및 구두 변론298

제6절 전문심리위원 제도의 활용

1. 일반론299

2. 전문심리위원의 지정 및 상임전문심리위원제의 도입300

3. 변론기일에서의 전문심리위원 진술301

4. 소송 진행 단계에 따른 전문심리위원의 구체적 참여 형태302

가. 쟁점정리 단계302

나. 증거조사단계303

다. 화해 및 조정절차에의 참여 303

제4장 의료과실

제1절 의료과실과 주의의무

1. 과실의 의미 308

가. 객관적 과실론308

나. 주관적 과실론309

2. 구체적 과실과 추상적 과실 309

3. 주의의무의 내용310

가. 결과예견의무311

나. 결과회피의무314

제2절 의료소송에 있어서 주의의무 위반 여부의 판정 기준

1. 서론315

2. 의사의 주의의무 위반 여부 판정 기준과 관련한 우리나라 대법원 판례의 변천317

가. 같은 업무에 종사하는 사람의 일반적인 의학수준과 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성을 고려하여야 한다는 판결317

나. 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 판단하여야 한다는 판결317

다. 임상의학의 실천에 의한 규범적으로 요구되는 의료수준에 의하여 결정되어야 하며, 당해 의사나 의료기관의 구체적 상황은 고려되어서는 안 된다는 판결 318

라. 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다는 판결319

마. 결론320

3. 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료의 수준320

가. 의료수준 또는 의학수준의 준별여부 322

(1) 일본322

(가) 의료, 의학수준 준별론322

(나) 판례의 태도322

(다) 의료, 의학수준 구분반대론323

(라) 최근의 경향323

(2) 우리나라326

(가) 의료, 의학수준 준별론326

(나) 의료, 의학수준 혼용론326

(다) 판례327

(라) 결론327

나. 규범적인 의료수준의 구체적인 의미330

(1) 통상의 의사에게 일반적으로 알려져 있는 의학상식330

(가) 일반적으로 알려져 있는 의학상식331

(나) 의료의 발달과 연찬의무333

(다) 관행에 따른 의료행위335

(2) 당해 의사가 특수한 지식을 가지고 있는 경우(특정 의료수준)340

(가) 미국340

(나) 日本343

(다) 우리나라344

4. 주의의무 위반과 관련한 개별적, 구체적 고려사항들에 대한 검토345

가. 의료과실판단의 기준이 되는 의료주체의 개념과 관련한 문제(통상의 의사 또는 합리적인 의사)345

(1) 미국347

(2) 독일 및 일본349

(3) 우리나라349

나. 전문의, 수련의, 전공의 사이의 주의의무 기준350

(1) 미국350

(2) 일본351

(3) 우리나라 351

(4) 사견353

다. 전문의와 비전문의 사이의 주의의무 기준354

(1) 미국354

(2) 일본354

(3) 우리나라355

(4) 사견356

라. 일반 개업의와 전문병원 종사의(의료시설과 의료주체) 357

마. 보건소와 일반 병원(의료기관 및 의료시설)361

바. 의사 이외 의료종사자의 주의의무 기준361

(1) 절대적 간호행위(의료종사자가 자신의 재량으로 할 수 있는 행위)362

(2) 상대적 간호행위(의사의 지시가 필요한 의료종사자의 의료행위)362

(가) 의사의 지시에 따랐거나 의사가 일임한 경우의 의료종사자의 행위에 대한 책임 주체363

(나) 의사의 지시를 위반한 의료종사자의 행위에 대한 책임 주체363

(다) 의사가 해야 할 의료행위를 의료종사자가 무단으로 행한 경우의 책임 주체365

사. 지역차365

(1) 일본365

(2) 미국366

(3) 우리나라369

아. 긴급성(응급의료- 착한 사마리안법)370

(1) 미국 – 착한 사마리안 규정371

(2) 일본374

(3) 우리나라376

(4) 사견 378

자. 의료행위의 재량성378

(1) 치료방법379

(가) 선택의 여지가 있는 경우(복수요법의 경우)379

(나) 유일한 요법일 경우390

(2) 진단392

(가) 미국 392

(나) 일본395

(다) 우리나라 및 사견 395

(3) 재량권의 한계397

차. 특이체질의 문제398

(1) 책임의 인정 여부(특이체질이 불가항력적 사유인지 여부) 398

(2) 특이체질의 경우의 과실판단 기준 399

카. 동료 의사의 감정이나 증언 없이 의사의 과실을 인정할 수 있는 근거402

(1) 의학문헌과 의료기기, 약품 등 제조자의 지시사항 404

(가) 의학문헌404

(나) 의료기기, 약품 등 제조자의 지시사항405

(2) 피고 자신의 증언406

(3) 일반인의 상식(Common Knowledge) 이론406

(4) Res Ipsa Loquitur 원칙408

(5) 법령위반 409

제3절 주의의무 위반의 구체적인 유형

1. 진단411

가. 문진411

(1) 문진의무 위반을 인정한 사례 412

(가) 수혈받은 혈액에 의한 에이즈 감염사건412

(나) 요골동맥손상 환자에 대하여 대량 실혈 여부 등의 문진413

(다) 처녀막파열사건415

(라) 주사제 부작용 등에 대한 사전 문진의무 위반을 인정한 사례416

(마) 감기약 부작용 환자에 대하여 동일한 감기약 처방한 사안417

(바) 결핵 치료약의 부작용으로 시신경염이 발병한 사례418

(2) 문진의무 위반을 부인한 사례 419

(가) 봉침 이상 반응 여부를 확인한 사안419

나. 검사419

(1) 검사와 관련한 주의의무 위반을 인정한 사례420

(가) 진찰 도중 경련 발생했음에도 뇌 CT 촬영검사 늦게 시행하여 뇌출혈 늦게 발견한 사례420

(나) CT 촬영검사 미시행 등으로 뇌지주막하 출혈을 발견하지 못한 사례421

(다) MRI 검사가 아닌 CT 촬영검사만을 시행하여 복막염을 발견하지 못한 사례422

(라) 시신경유두검사 등을 미실시하여 녹내장을 발견하지 못한 사례424

(마) 내시경검사 미시행으로 위암을 발견하지 못한 사례425

(바) 백내장 시술 후 CT 검사 등의 미시행으로 복막염을 발견하지 못한 사례427

(사) 산전검사 미시행으로 거대아를 예측하지 못한 사례427

(아) 충분한 검사 없이 뇌전증으로 진단한 사안428

(자) 내시경검사가 부적당한 사안에서 내시경 검사상의 과실로 환자를 사망에 이르게 한 사안429

(차) 사전에 심전도검사를 실시하지 않았거나, 사전에 실시한 심전도검사에서 이상이 발견되었음에도 정밀검사 없이 마취한 사례431

(카) 심장질환의 의심이 있는 환자에 대하여 정밀검사를 시행하지 아니한 채 전신마취를 시행하여 수술 도중 사망한 경우에 병원의 의료과실을 인정한 사례433

(타) 단순 자궁경부염을 아무런 동결절편검사 등이 없이 직장암으로 판단한 사례434

(파) 갑상선과 심장이 비대함에도 사전 정밀검사를 하지 않은 사례435

(2) 검사와 관련한 주의의무 부인한 사례435

(가) 검사 후 경과관찰 등을 게을리했다고 볼 수 없다고 한 사례435

(나) 검사를 했더라도 발견이 어렵고, 발견했더라도 치료 자체가 불가한 경우 검사상 주의의무 위반을 부인한 사례435

(다) 에이즈 바이러스 검사 미실시에 대하여 국가에 대하여 검사의무 부인한 사례(대한적십자사에 대하여는 검사의무 부과)436

(라) 안과에서 진찰 시 비문증이 있었음에도 망막 박리 검사를 하지 않은 사례437

(마) 수차례의 에이즈 검사에서 일부 검사에서 음성반응이 나온 사례437

(바) 혈관조영술 시행에 검사상의 과실이 없다고 본 사안438

다. 오진 등439

(1) 진단 과정상의 과실439

(가) 진료를 위하여 임산부의 하복부를 눌러 수란관 파열을 일으킨 것은 의사의 과실이라고 한 사안439

(나) 태반 일부를 떼어낸 행위는 정당행위에 해당하여 위법하지 않다고 본 사안 439

(다) 간암의 진단과 치료를 위하여 개복수술을 한 의사에게 과실이 없다고 한 사안440

(라) 장 결핵을 위궤양으로 오진한 진단 과정상 과실은 인정하면서도, 확진 방법이 개복수술뿐이어서 손해는 배척한 사안440

(마) 전립선 조직생검 과정상 과실을 부인한 사례441

(2) 오진과실을 인정한 사례441

(가) CT 검사결과를 제대로 판독하지 못하여 폐암을 폐 결절로 오진한 사례442

(나) 뇌염을 조기 진단하지 못한 과실을 인정한 사례442

(다) 방사선 사진상 늑골골절을 발견치 못한 과실을 인정한 사례444

(라) 방사선 사진상 선상골절을 발견치 못한 과실을 인정한 사례445

(마) 복막염을 발견치 못한 과실을 인정한 사례445

(바) 유산기를 발견할 수 있었음에도 신중한 검사를 하지 아니하여 이를 발견하지 못한 과실을 인정한 사례446

(사) 간단한 X선 촬영만 하였다면 장폐색을 발견할 수 있었음에도 라이증후군이나 뇌막염으로만 의심하여 다른 진단만 한 사안447

(아) 앞, 뒤 구르기를 하다 흉통을 호소하는 환자에 대해 흉추골절 등을 진단치 못하여 그 치료를 하지 않은 과실을 인정한 사례 449

(자) 충수염을 단순한 위염으로 오진한 사례451

(차) 단순한 결절성 덩어리를 종양이라고 오진하여 수술한 사례452

(카) 종괴가 촉지되지 않는다는 이유만으로 소장염전을 무시하고 퇴근하여 환자가 사망한 사례453

(타) 신장 기능에 이상이 있음을 알 수 있었음에도 신장 기능 검사를 시행하지 아니하여 신장 기능 이상에 의한 수흉을 발견치 못한 사안454

(파) 흉부 X선만 보고 자세한 검사를 시행하지 아니하여 폐암을 폐결핵으로 오인한 사례455

(하) 뇌척수액 검사결과만을 믿고 MRI 검사를 실시하지 않아 뇌막염을 단순한 급성위장염으로 오진한 사례457

(거) 산부인과 의사가 2년간 25회나 진찰하면서 암을 발견하지 못하여 위자료 지급을 명한 사례457

(너) 패혈증의 전형적인 증세가 있었음에도 패혈증을 진단치 못한 사례458

(더) 충수염의 의심이 있었음에도 산부인과적 진료만 하여 오진한 사례459

(러) 백혈구 수치가 현저히 낮았음에도 패혈증을 진단하지 못한 과실을 인정한 사례 460

(머) 단순한 자궁경부염을 직장암으로 오인한 의사의 의료과실을 인정한 사례461

(버) 오진으로 인하여 설명의무를 위반한 사례461

(서) 전단화단층 촬영과 그 판독을 잘못한 사례462

(어) 잔류태반을 진단하지 못한 과실을 인정한 사안463

(저) 태아의 머리가 너무 큰 것을 미리 알지 못한 사례464

(처) 자궁경부암을 기능성 출혈로 오진한 사안464

(커) 의사의 오진을 인정하면서도 과실과 환자의 사망 사이에 인과관계를 부인한 사례465

(3) 진단과실 부정한 사례465

(가) 요로감염 진단하지 못한 과실 배척한 사례465

(나) 흉부 방사선 및 심전도 검사결과를 토대로 폐동맥 고혈압을 진단하지 못한 것이 과실이 아니라고 한 사례466

(다) A형 간염을 조기진단 못한 과실을 배척한 사례468

(라) 결핵으로 진단하고 결핵약 투여한 것이 오진이 아니라고 한 사안469

(마) 희소병인 가스괴저증을 진단치 못한 것이 과실이 아니라고 한 사례470

(바) 심장병 환자의 인공판막의 기능장애로 인한 합병증을 폐렴으로 오진한 사례471

(사) 대동맥박리증을 결핵성 심낭염이라고 오진한 것은 맞으나 과실은 없다고 본 사례472

(아) 망막 박리의 일반적인 증세인 안압저하가 아닌 안압이 높은 환자를 망막 박리로 진단하지 못한데 과실이 없다고 본 사례472

(자) 뇌종양을 발견하지 못한 의사들에 대하여 당시의 의료수준 등을 이유로 과실을 부인한 사례473

(차) 장간막 파열을 예측하지 못한 의사의 오진에 대하여 당시의 의료수준에 비추어 과실을 부인한 사례474

(카) 폐렴을 모세기관지염으로 오진한 것은 맞으나 증세의 구분이 어려우므로 과실이 없다고 한 사례475

(타) 심전도검사를 하지 않았으나 즉시 더 좋은 병원으로 전원한 경우 과실을 부인한 사례 475

(파) 양수색전증 진단을 30분 늦게 한 것은 과실이 아니라고 한 사례476

(하) 다른 병원의 진단 및 사실관계로 미루어 오진이 아니라고 본 사례477

(거) 통증 호소하지 않은 부위의 골절 미발견 오진 배척한 사례477

(너) 치과의사로서는 발치 수술 당시 백혈병을 예상할 수 없었다 하여 진단상 과실을 부인한 사례478

(더) 여러 가지 정황상 자간전증을 의심치 못한 의사들에게 과실이 없다고 본 사안(환자가 피고병원의 간호사로 자신의 혈소판이 비정상이었음에도 정상범위 내로 허위로 기재한 사안)478

(러) 무릎 통증만으로 윌슨씨병을 의심할 수 없다고 하여 의사의 오진이라는 원고의 주장을 배척한 사례480

(머) 위장염이라고 진단했는데 탈수증으로 밝혀졌음에도 예측 곤란성을 이유로 과실을 부인한 사례480

(버) 알레르기성 자반병으로 인한 장천공을 조기에 발견하지 못한 사안481

(서) 복막염을 위확장과 장폐색증으로 오진한 사례481

2. 주사482

가. 주사행위 상 의료과실을 인정하는 사례482

(1) 주사 실시 여부에 대한 과실을 인정한 사례(광견병 아닌 개에 물렸음에도 광견병 예방주사를 계속 시주한 경우 과실을 인정한 사례)482

(2) 주사 실시 방법상에 과실이 있는 사례483

(가) 염화칼리 주사를 함에 있어 의사가 입회도 하지 않고 간호사에게 내린 처방지시 또한 추상적인 사례483

(나) 무자격 간호사에게 주사케 하여 병세를 악화시킨 경우 484

(다) 의사가 간호원을 시켜 관상동맥 환자에게 에피도신 주사를 놓게 함에 있어 과실이 있는 사례484

(라) 에폰톨 주사를 간호조무사에게 시주토록 하고 시주방법에도 과실이 있었던 사례들485

(마) 신생아에게 수유 후 2시간 후에 주사한 사례485

(바) 정맥도관 삽입술상 과실을 인정한 사례486

(사) 주사 시술 과정상의 과실을 인정한 사례487

(아) 카테터를 정상 위치에 제대로 삽입하지 못한 과실 및 위치 확인을 위한 X선 촬영을 지연하였고, 주사 후 사후 관찰을 소홀히 한 과실 등이 있다는 사례 487

(자) 주삿바늘 선택 및 주사시행 방법상 과실을 인정한 사례488

(차) 내경정맥 도관술 시행상 과실을 인정한 사례489

(3) 주사 후 관찰 및 조치위반490

(가) 스트렙토마이신 주사 후 환자의 안정조치와 용태 관찰을 게을리한 과실을 인정한 사례490

(나) 항생제를 주사하는 의사의 사전, 사후 주의의무를 명시한 사례491

(다) 신우조영술 주사 시 사후 관찰 및 응급상황에 대비를 철저히 해야 함에도 이를 게을리한 사례492

(4) 주사량이 과다한 경우 493

(가) 인슐린 주사 시 의사가 입회치 않아 시주 후의 부작용을 간과하여 환자가 사망한 사례493

(나) 포도당액 주사의 양이 과다한 경우 의사의 과실을 인정한 사례493

(5) 약물선택에 과실이 있었던 사례 494

(가) 중증의 당뇨병을 앓고 있는 피부염 환자에게 당뇨병을 악화시킬 수 있는 약물을 주사한 사례494

(나) 약제 선택 및 주사 방법상의 과실을 인정한 사례495

나. 주사행위상 주의의무 위반을 부인한 사례496

(1) 수련의가 한밤중에 대증요법으로 아피노피린을 주사한 경우 주사 약제 선택상 과실이 없다는 사례496

(2) 기관지폐렴 환자에 대하여 엠피시린을 피부반응검사를 거친 후 주사한 사례496

(3) 부스코판, 시메티딘 주사를 근육주사 하더라도 하지마비 원인이 될 수 없다고 하여 과실 부인한 사례 497

(4) 심근염이 주사의 부작용으로 인한 것으로 볼 수 없고, 증거도 없다고 하여 주사행위상 과실을 부인한 사례498

(5) 심근경색환자에게 모르핀 주사를 시주한 사례 499

(6) 약제 선택 및 주사 후 관찰에 과실이 없다고 한 사례500

(7) 원고의 주사 시술상 과실 및 약제과다 투여주장을 증거 없다고 배척한 사례501

(8) 과실에 대한 입증이 없다는 이유로 원고의 주장을 배척한 사례502

(9) 군의관 지시 없이 위생병이 피해자 요청으로 한 주사행위는 공무집행이 아니라면서 손해배상책임 부인한 사례502

(10) 페니실린 쇼크를 예방 불가하다고 하여 과실 부인한 사례502

3. 투약(약물치료)502

가. 투약에 관한 의료과실을 인정하는 사례503

(1) 사전설명 없이 투약한 사례503

(2) 부작용이 있는 약물을 검진 없이 투여하여 쇼크사한 사례504

(3) 니조랄의 부작용 증상을 보였음에도 계속하여 투여하다 환자가 사망한 사례505

(4) 약물 부작용에 대한 대처를 소홀히 하여 약물 부작용에 의한 급성전격성 간염으로 사망한 사례506

(5) 약물투여 후 부작용 발생 여부를 제대로 관찰하지 아니한 사안507

(6) 혈소판 감소증 환자에게 투약 금지되는 약물 투약 사안508

(7) 신생아에게 정맥주사로 항생제 투여한 과실 인정한 사안509

(8) 간독성 있는 약품 투약한 과실 인정한 사안510

(9) 안압강하제 미투여 과실을 인정한 사안510

(10) 광범위 항생제 미투여 과실 인정한 사안511

(11) 약품 투약 시 용법, 용량을 지키지 않은 과실 인정한 사안512

(12) 항생제를 변경하지 않은 과실 인정한 사안513

(13) 농의 세균배양검사를 실시하지 않아 항생제 변경 시기를 놓친 과실 인정한 사안514

(14) 원인균 배양 검사를 실시하지 않은 과실 인정한 사안514

(15) 마약성 진통제 펜타조신을 투약한 과실 인정한 사안514

(16) 약물 과다투여 과실을 인정한 사안515

(17) 수액 과다투여 과실 인정한 사안516

(18) 리팜핀 재투약 과실을 인정한 사안517

(19) 항생제를 미변경한 과실을 인정한 사안517

(20) 할리페리돌 정맥 투약과실 및 반감기 내 병용 금기 약품을 반복 투약한 과실 인정한 사안518

(21) 경험적 항생제 미투약 과실 인정한 사안518

(22) 간호조무사가 의사 지시 없이 분만 전 항생제 투여한 과실 인정한 사안518

(23) 스테렙토마이신 투약 중단하지 않은 과실 인정한 사안518

나. 투약상 의료과실을 부인하는 사례520

(1) 다른 대체 약품이 없었던 경우520

(2) 폐색전증에 대비하여 항응고제를 투여하지 않았다는 원고의 주장을 증거 미비로 배척한 사안520

(3) 류마티스열 의증으로 진단하고 이에 대해 항생제를 투여한 것은 적절하다고 한 사례521

(4) 맥소롱 과다투여 과실 부정한 사례522

(5) 클린다마이신 투약 여부 결정 및 투여방법 과실523

(6) 원인균에 대한 항생제 제대로 투여되었다면서 항생제 투여 상의 과실 부정한 사안 524

(7) 스테로이드 투약중단 내지 과다투여 과실 부정한 사안525

(8) 투약 금기 안약 투여 내지 과다투여 등의 과실 부정한 사안526

(9) 동일 계열 다른 항생제 투여한 것이 과실이 아니라고 한 사안527

(10) 스테로이드 과다투약 과실 부정한 사안529

(11) 헤파린 미투여 과실을 부정한 사안530

(12) 만니톨 미투약 과실을 인정하였다가 그 후 환송 후 판결에서 만니톨 미투약 과실을 부정한 사안532

(13) 혈전 억제제 투여 후 얼굴과 목에 부종이 발생하였음에도 원인을 밝히지 않은 채 혈관조영술을 시행한 과실 부정한 사안533

(14) 항경련제 지연 투약과실과 악결과 사이의 인과관계 부정한 사안534

4. 마취536

가. 주의의무 위반 인정한 경우 536

(1) 마취제 과다투여 등의 과실을 인정한 사안536

(2) 마취 시 저산소증 발생에도 에피네페린 미투여 과실 인정한 사안537

(3) 혈청에 의한 생화학반응 검사 없이 전신마취를 한 사례538

(4) 경험이 부족한 수련의에게 마취를 맡긴 사례539

(5) 전신마취 시 삽관법 선택에 과실을 인정한 사례540

(6) 전신흡입마취 과정상의 과실을 추정한 사례541

(7) 심전도검사에서 이상이 있었음에도 그대로 마취한 사례541

(8) 심장질환 환자를 정밀검사 없이 전신마취 한 사례542

(9) 마취환자에 대한 사후관리상의 과실을 인정한 사례543

(10) 마취 수술 후 관찰의무는 제대로 하지 않고 환자를 상대로 다른 연구를 한 경우 과실을 인정한 사안544

(11) 할로테인 마취에 대한 설명 및 사전 검사를 소홀히 한 사례545

(12) 보조 의사의 보고만 믿고 정밀검사를 하지 않고 마취를 한 사례546

(13) 삽관상 장애가 있음을 예측하였으면서도 그대로 경구 기관 내 삽관법을 사용하여 마취한 경우 546

(14) 심장질환이 있음에도 사전 검사 등을 제대로 하지 않고 전신마취를 한 과실 인정한 사안547

(15) 마취 주삿바늘로 척수를 직접 손상시키거나, 바늘 소독 철저히 하지 않은 과실 인정한 사안549

(16) 할로테인 마취로 인한 부작용을 설명하지 않은 과실과 사망 사이의 상당인과관계 인정한 사안550

(17) 마취과정 중 잘못으로 질소가스를 공급한 사례551

(18) 마취회복 과정에서의 관찰의무 해태과실 등을 인정한 사례551

(19) 불순물이 혼입된 마취가스통을 공급한 마취 가스 제조업자의 책임을 인정한 사안552

나. 주의의무 위반 부인한 경우553

(1) 전신마취 후 급성전격성 간염으로 사망한 사례553

(2) 할로테인 마취 도중 인프루레인(Enflurane) 또는 아이소프루레인(Isoflurane)을 사용한 사례553

(3) 마취 주사 시 설 신경 손상 과실 부정한 사안553

5. 수혈555

가. 주의의무 위반 인정한 경우555

(1) 혈액제제 공급업자가 혈액을 제공받을 때 HCV 등 질병 감염 여부에 대한 문진 의무를 게을리한 과실 인정한 사안555

(2) 혈우병 혈액제제가 HIV에 오염되었거나 오염되었을 상당한 가능성이 있다면서 과실 인정한 사안556

(3) 에이즈 감염자를 헌혈 대상에서 제외하기 위한 노력하지 않는 바람에 에이즈 감염자 혈액 수혈받아 감염되게 한 과실 인정한 사안557

(4) 수혈지연 과실 등을 인정한 사안557

(5) 수혈량이 부족했고, 수혈이 지연된 과실 등을 인정한 사안559

(6) 이형 수혈의 부작용으로 환자가 사망한 사례560

(7) 이완성 자궁출혈을 예측하고도 아무런 준비 없이 후배 의사에게 분만을 맡긴 과실 및 전원의무 위반 과실을 인정한 사안560

(8) 대량 출혈 보고를 받고도 경과관찰 제대로 하지 않아 수혈 지연된 과실 등을 인정한 사안562

(9) 잔류 태반 확인하지 않는 바람에 수혈 시기를 놓친 과실 인정한 사안563

(10) 수혈할 혈액을 검사하지도 않고 수혈을 간호사 등에게 일임한 사례563

(11) 산후출혈로 수혈의 필요성 알면서도 방치한 사례563

나. 주의의무 위반 부인한 경우 564

(1) 제왕절개술 전에 미리 수혈할 혈액 준비하지 않은 과실 부정한 사안564

(2) 지연수혈이나 수혈 방법상 과실을 부정한 사안565

(3) 혈소판 수혈 후 경과관찰 게을리하거나, 혈소판 수혈하지 않은 과실 부정한 사안566

(4) 자간증 있는 산부에게 수혈하지 않은 사례567

(5) 대한적십자사로부터 공급받은 혈액을 즉시 수혈한 사례567

6. 환자 관리 및 사후 관찰568

가. 주의의무 위반 인정한 사례568

(1) 정신과 병원의 옥상 난간 높이가 낮은 경우 과실 내지 하자 인정한 사안568

(2) 폐쇄 병실의 창문이 사람이 빠져나갈 수 있을 정도의 크기여서 환자가 자살한 경우 과실을 인정한 사안569

(3) 혼수상태에 빠진 환자에 대한 적절한 조치하지 못한 과실 인정한 사안569

(4) 미다졸람 투약 후 중환자실이 아닌 1인실에서 간호사가 아닌 보호자의 관찰 하에 둔 것이 과실이라고 인정한 사안 571

(5) 심장 수술 후 상당한 출혈이 계속되고 있었음에도 집도의가 퇴근한 사안571

(6) 충분한 영양공급 조처를 하지 않은 채 인슐린 투여를 계속한 과실 인정한 사안572

(7) 수술 후 환자의 용태 관찰을 소홀히 한 과실 인정한 사안573

(8) 정신병원에서 탈출하려다가 창문에서 떨어져 다친 사례575

(9) 정신병 환자에 대한 감시 및 관리 소홀을 인정한 사례575

(10) 수술 후 오랜 기간 침대에서 못 움직이게 하여 폐색전증 발생하여 화장실 가다가 쓰러져 사망한 사례576

(11) 수술 후 봉합 부위에 대한 관리 방법 등에 대한 설명을 게을리하여 기침하자 봉합 부위가 터져 장기가 유출된 사안577

(12) 정신질환자에 대한 관리 소홀로 정신질환자가 자살을 기도한 사례578

(13) 간호사의 주의 태만으로 환자가 의사의 지시를 어기고 화장실에 몰래가 소변을 보던 중 넘어져 다친 사안578

(14) 마약중독자가 병원에서 목을 매어 자살한 사안579

(15) 환자가 비상계단에서 추락하여 사망한 사례579

나. 주의의무 위반 부인한 경우580

(1) 환자가 치료 도중 병원에서 갑자기 뛰어내린 사안580

(2) 정신병자가 폐쇄병동으로 호송 도중 갑자기 계단 아래로 뛰어내린 사안580

(3) 환자들끼리 상호 싸움하여 살인한 사례581

(4) 병원 복도에서 환자 가족이 넘어져 다친 사례582

(5) 환자가 입원실 침대에서 내려오다 떨어진 사례582

(6) 손바닥 파열상 수술 후 환자가 화장실에서 흡연 후 나오다가 쓰러져 사망한 사례583

(7) 환자가 링거 주사약을 들고 변소에 가다가 넘어져 다친 사례583

(8) 개방 병동에 옮긴 환자가 발작으로 투신한 사례584

7. 병원 내 감염584

가. 주의의무 위반 인정한 경우584

(1) 배양 검사결과 MRSA 균이 원인균인 사실 밝혀졌음에도 반코마이신 등 적합 항생제 투약을 지체한 과실 인정한 사안584

(2) 수술 후 환부 처치과정에서 세균감염을 예방하는 조치 소홀히 한 과실 인정한 사안585

(3) 강도 높은 통증 치료로 면역기능을 저하해 병원 내 감염균인 녹농균에 감염되도록 한 과실 인정한 사안586

(4) 엔테로박터균 감염 자체만으로 과실인정, 즉 무균조작 위반 과실 인정587

(5) 시술 부위의 거즈가 소변에 젖어 있는 등 위생관리에 문제가 있었던 경우 시술 부위의 감염관리를 소홀히 한 과실 인정한 사안588

(6) MRSA 감염임에도 신생아여서 세균감염 무과실 항변을 배척하고, 무균조작을 철저히 할 주의의무 위반 과실을 인정한 사안589

(7) 엔테로박터균 감염 자체만으로 의료과실 추정하고 무균조작 과실 인정한 사안590

(8) 추간판염 감염 자체만으로 무균조작 의무 위반 등을 추정한 사안590

(9) 인공 슬관절 치환술 시행 후 심부 감염 시 과실 인정한 사안591

나. 주의의무 위반 부정한 경우592

(1) 피고가 행할 감염 예방조치에 관한 주장, 입증이 없다는 이유로 과실 배척한 사안592

(2) MRSA 감염 시 과실 배척한 사안593

(3) MRSA 감염 시 과실 배척한 사안594

(4) MRSA 감염 시 반코마이신을 즉시 투여하지 않은 것이 과실 아니라고 한 사안595

(5) 수술 전에 이미 감염된 사실을 근거로 감염 예방조치 위반 과실 부정하는 한편 반코마이신 투약 지체 과실 배척한 사안595

(6) 수술 부위가 MRSA에 감염되었다는 사실의 존재만으로는 의료과실 추정할 수 없다고 본 사안596

(7) 구체적인 감염 예방조치 위반행위에 관한 주장․입증이 없다면서 MRSA에 감염에도 의료과실 부정한 사안597

(8) 구체적 과실 적시하지 못해 과실 부정된 사안597

(9) 무균조치를 게을리하였다는 점을 입증하지 못하는 이상 MRSA 감염만으로 과실 추정할 수 없다고 본 사안598

(10) 무균조치 위반 과실 인정할 증거 없다고 과실 주장 배척한 사안598

8. 수술, 처치598

가. 산부인과599

(1) 주의의무 위반 인정한 경우599

(가) 급속분만 합병증 염려가 있었음에도 상태 관찰을 소홀히 한 과실 인정한 사안599

(나) 제왕절개 후 경과관찰 소홀히 하여 자간전증 악화 증세를 뒤늦게 발견한 과실 인정한 사안600

(다) 소송 진행 중 제출된 진료기록지의 허위 작성을 인정한 다음 분만 감시를 소홀히 하여 제왕절개술을 하지 않은 채 질식분만 강행한 과실 인정한 사안600

(라) 자간전증 증세로 의심할 만한 증상이 있었음에도 단백뇨 검사 등을 실시하지 않은 과실 인정한 사안601

(마) 산후출혈이 발생하였음에도 종합병원으로 신속하게 전원하지 않은 과실을 인정한 사안602

(바) 무리하게 흡입분만을 시도하다가 태아가 사망한 사례604

(사) 수술 후 바로 퇴근하고, 수혈 준비도 하지 않은 사례604

(아) 소음순 절제술 시 조직을 과도하게 절제한 과실 인정한 사안605

(자) 소변검사 등을 하지 않아 자간전증을 진단하지 못한 과실 인정한 사안606

(차) 쌍둥이 출산 시 둘째 아기에 대하여 뒤늦게 응급 제왕절개술을 실시한 과실 인정한 사안606

(카) 관찰의무 게을리하여 제왕절개술을 늦게 실시한 과실 인정한 사안607

(타) 산모가 극심한 고통을 호소하며 제왕절개술을 요구했음에도 만연히 이를 거절하고 흡입분만을 한 사례608

(파) 심프슨 겸자로 무리하게 태아를 끌어내다 두부 손상이 생긴 사례609

(하) 대량 출혈의 위험이 있었음에도 이를 예견하면서도 혈액 응고제 준비 등 아무 대책 없이 낙태 수술을 시행한 사안610

(거) 태변을 흡인한 태아를 아무 조치 없이 방치하여 결국 태아가 사망한 사례611

(너) 태아를 견인하는 과정상의 과실을 인정한 사례612

(더) 실제 진통이었음에도 이를 간과하여 제왕절개술을 늦게 시행하여 태아에게 뇌성마비가 생긴 사례612

(러) 출혈이 계속되었음에도 자궁적출술 등을 위한 조처를 하지 아니한 사례614

(머) 거대아를 질식분만 하면서 산모의 복부를 눌러 태아에게 상완총마비가 생긴 사례614

(버) 이완성 자궁출혈에 전혀 대비치 않고 인사차 온 후배에게 수술을 맡긴 사례615

(서) 만출된 태아에 태변착색이 있었음에도 정상아처럼 처리한 것에 과실을 인정한 사례617

(어) 임신중절수술을 하였음에도 자궁 외 임신을 발견하지 못한 과실을 인정한 사안618

(저) 자간전증의 증상이 있었음에도 그에 대한 치료를 제대로 하지 않은 과실 및 태아 곤란증을 예견할 수 있었음에도 산소공급이 중단되게 하거나 영양공급을 하지 않은 과실 인정한 사안619

(처) 태아 곤란증 시사하는 증상 있었음에도 필요 조치하지 않은 사례619

(커) 태아 크기 측정하지 않고 만연히 질식분만 결정하는 바람에 제왕절개술을 늦게 실시한 과실 인정한 사안620

(터) 분만 1기인 경우 태아의 심장박동수를 30분 간격이 아닌 1시간 간격으로 확인한 과실 인정한 사안621

(퍼) 태아의 심장박동수가 분당 100～123회로 떨어진 이후 40분간 태아 심장박동수를 측정하지 않은 과실 인정한 사안621

(허) 양수 감소술 시행하면서 자궁 내 출혈 발생케 하고, 응급 제왕절개술을 너무 조기에 실시해 재태기간이 25주에 불과한 쌍태아를 너무 조산케 한 과실을 인정한 사안622

(고) 분만 기록지 미작성 등을 이유로 경과관찰 태만 과실을 인정한 사안622

(2) 주의의무 위반 부인한 경우623

(가) 제왕절개술 후 이완성 자궁출혈이 발생한 사안623

(나) 망아의 왼 이마 윗부분에 흡입 컵을 부착한 것이 과실이 아니라고 한 사안623

(다) 흡입분만 시 흡입기를 제대로 부착하지 못한 과실 등을 부정한 사안624

(라) 저산소증 증세가 없었던 경우 양수 과다흡인을 발견하지 못하거나 예견하지 못한 것이 과실이 아니라고 본 사안625

(마) 자간증 산모가 의식이 불명해지고 혈압이 상승하였음에도 신경외과 있는 종합병원으로 이송하지 않은 사례627

(바) 산모가 양수색전증으로 사망한 사안628

(사) 거대아를 자연분만으로 분만하면서 푸싱한 것이 과실이 아니라고 한 사례629

(아) 제왕절개술 받기까지 2시간 소요된 것은 과실이 아니라고 한 사안629

(자) 태반 배출 수술 후 과다한 출혈이 생겼으나 그것이 양수색전증으로 인한 경우630

(차) 소파수술 시 태반을 완전히 제거하지 아니하여 잔존 태반으로 인해 패혈증이 생긴 사례632

(카) 35분간 태아 심장박동수를 측정하지 않은 것은 수인한도초과 과실이 아니라고 한 사안633

나. 내과634

(1) 주의의무 위반 인정한 경우634

(가) 내과 의사가 내시경검사 후 이상을 호소 받았음에도 이를 무시한 사례634

(나) 목표 심박수의 범위 내에서 운동부하검사를 실시하여야 함에도 최고심박수 초과했음에도 계속 운동시켜 사망케 한 사안635

(다) 간암 증세가 있었음에도 정밀진단 등을 전혀 실시하지 않은 사안636

(라) 리도카인 주사를 연속으로 50회 이상 주사하는 한편, 내과 의사가 아님에도 폐렴으로 진단한 다음 치료한 사안637

(마) 약물 부작용 증세가 나타났음에도 같은 약물을 계속 투약한 사안638

(바) 고칼륨혈증에 대한 치료가 뒤늦게 이루어지고, 폐부종에 대한 이뇨제 투여가 이루어지지 않은 과실 인정한 사안639

(사) 과거 병력을 정확히 조사하여 수면무호흡 증상이 있음을 확인하지 않은 과실 인정한 사안640

(아) 간 기능 검사 및 담즙 누출 부위 확인 등을 게을리한 과실 인정한 사안641

(자) 신경근 차단술 도중 신경근 동맥을 바늘이나 조영제 등으로 압박한 과실을 추정한 사안642

(차) 피고 의원 설비로 검사 불가능한데도 전원하지 않은 과실 등을 인정한 사안643

(카) 미다졸람 투약 후 중환자실 아닌 1인실에 가족의 관리하에만 둔 과실 인정한 사안643

(타) 음독 환자에 대하여 위세척하지 않고, 중독 증세 악화에도 해독제를 1회만 투약한 과실 인정한 사안644

(파) 패혈증 진단을 위한 원인균 배양 검사 등을 제대로 하지 않은 과실 인정한 사안644

(하) CT 검사 조기에 하지 않아 결장 천공 등을 발견하지 못한 과실 인정한 사안645

(거) 심전도검사 등을 늦게 한 과실 인정한 사안 646

(너) 동맥관 박리과정에서의 과실 등을 인정한 사안646

(더) 경과관찰 게을리한 과실을 인정한 사안647

(2) 주의의무 위반 부인한 경우 647

(가) 직장암 제거 수술 시 혈관을 손상하거나 경과관찰 의무를 게을리한 과실 부정한 사안 647

(나) 홍반성 루푸스 환자에게 발생한 한쪽 무릎 통증을 근거로 관절성 결핵을 의심하지 않은 것은 과실이 아니라고 본 사안648

(다) 대동맥박리를 예견하고 진단하지 못한 과실을 부정한 사안650

(라) 담낭절제술 받은 후 얼마지 않아 담도 내시경을 통한 담석 제거술 및 내시경적 유두 괄약근 절개술 등을 행한 사례 651

(마) 교통사고로 식도와 기도 수술받은 환자에 대한 기관 내 삽관술 여러 차례 실패한 것이 과실이 아니라고 한 사안652

(바) 뇌동맥류 파열 환자에 대하여 응급 개두술을 하지 않은 것이 과실이 아니라고 본 사안652

(사) 동일 계열 항생제인 이미페넴 대신 메로페넴을 계속 투약한 것이 과실이 아니라고 본 사안653

다. 외과654

(1) 주의의무 위반 인정한 경우654

(가) 뇌압 상승에 따른 적절한 치료나 뇌 CT 촬영 등을 하지 않은 과실 인정한 사안654

(나) 폐 조직검사 동의만 받은 후 아무런 동의 없이 폐엽 절제술 시행한 과실 인정한 사안 655

(다) 추간판 탈출증 수술 중 과실로 혈관을 손상한 경우656

(라) 급성충수염 환자임을 예견하면서도 24시간 동안 방치하여 사망한 사례657

(마) 우측 종괴 제거술 후 우측 척수부신경 불완전 마비의 장애가 생긴 사례657

(바) 복강경 수술기구를 과도하게 조작한 과실 추정한 사안658

(사) 정밀진단을 하지 않아 응급 개두술 시기를 놓친 과실 인정한 사안659

(아) 장폐색 확인 검사와 수술 지연 과실 인정한 사례660

(자) 수술 과정에서의 동맥 손상 등의 과실을 추정한 사안661

(차) 시술 과정에서 수술 도구 등으로 경동맥을 손상한 과실을 추정한 사안662

(카) 뇌혈관 연축 상태를 확인하고서도 니모디핀의 투여를 중단하고 원고를 중환자실에서 일반 병실로 옮긴 과실 인정한 사안663

(타) 신장 유착 부위 시술 과정에서 수술 도구 등으로 하대정맥을 손상한 과실을 인정한 사안664

(파) 복강경에 의한 담낭절제술을 계속한 것이 과실이거나, 담낭절제술 시술 시 신경을 손상한 과실이 있다고 추정한 사안665

(하) 발열, 혈소판 수치 감소 등 새로운 증상 발현하였음에도 종래 항생제 그대로 사용한 과실 인정한 사안666

(2) 주의의무 위반 부인한 경우 666

(가) 교통사고 당한 환자가 수혈 후 일단 혈압이 정상화 되자 개복수술을 하지 않은 사례666

(나) 악결과가 의료상 과실로 인한 것이라고 담보할 개연성 있는 사정이 없다는 이유로 과실 부정한 사안667

(다) 부부싸움으로 장간막 파열이 발생하였음에도 수술 당시에 이를 발견하지 못한 것이 과실이 아니라고 한 사례668

(라) 수술 시 삽입한 인공디스크를 고정하지 않은 과실이나, 수술 후 감염에 대한 감시, 확인 등을 게을리한 과실 부인한 사안669

라. 정형외과670

(1) 주의의무 위반 인정한 경우 670

(가) 다리 골절 환자를 물리치료 하면서 무리하게 골절된 다리를 꺾어 다리가 재골절 된 경우670

(나) 후방접근법에 따른 후궁 절제술 시 목을 과신전한 과실 등이 있다고 추정한 사안671

(다) 수술 후 통증을 호소했음에도 패혈증에 대한 조치를 전혀 취하지 아니한 사례672

(라) 척추측만증 수술 시 금속 봉을 과다하게 삽입한 사안672

(마) 척추 후방감압술 시행 후 양 하지의 마비증세가 생긴 사례673

(바) 부종의 범위가 확대되고, 새로운 혈액 순환장애가 나타났음에도 근막절개술을 늦게 시행한 과실 인정한 사안674

(사) 혈압이 상당히 낮고, 핍뇨 증세가 있었음에도 아무 치료를 안 하고 뒤늦게 전원 조치하여 패혈증으로 사망한 사례675

(아) 외고정술 시행상 과실 및 근막절개술 지연한 과실 인정한 사안676

(자) 피고병원에서 시술한 인공삽입물에서만 해리 현상이 나타난 경우 인공삽입물 시술상의 과실을 추정한 사안676

(차) 당뇨병환자의 혈당 등을 조절하지 않은 상태에서 수술한 과실 등을 인정한 사안677

(카) 수술 지연 과실은 인정하였으나 인과관계를 부인한 사례677

(2) 주의의무 위반 부인한 경우678

(가) 신경초종과 함께 요골신경까지 절제한 것이 과실이 아니라고 본 사안678

(나) 수술 후 감염 증세가 없었던 점을 근거로 수술상 과실 부인한 사례679

(다) 유리창을 깨어 자해한 환자에 대한 응급처치나 수술을 게을리한 과실을 부인한 사례680

(라) 깁스를 하고 누워 있던 환자의 폐색전증 발병을 예상하지 못한 과실을 부인한 사례681

(마) 교통사고 치료 후 환자의 다리에서 거즈가 나왔음에도 과실을 부인한 사례681

마. 신경외과682

(1) 주의의무 위반 인정한 경우682

(가) 환자의 부전마비 증세의 원인이 의사의 시술상 잘못에 기인한 것이라고 추인한 사례682

(나) 뇌동맥류 수술상의 과실로 뇌동맥류 분지를 손상한 사례683

(다) 아스피린 복용 중단 후 수술 시행하거나 아스피린 잔존약효 검사를 한 후 시행할 의무 위반 과실 인정한 사례684

(2) 주의의무 위반 부인한 경우684

(가) 미세혈관 감압술 시행상 과실이 없고, 환자의 장애가 혈관 연축에 따른 자연적 장애라는 사례684

(나) 피해자 측의 진료거부 등을 이유로 과실 배척한 사례685

(다) 수술 준비 작업을 타인에게 맡긴 사실만으로는 과실을 인정할 수 없다고 한 사례686

(라) 반측성 안면 경련증 치료 후 부전마비가 생긴 경우 그 발생 원인의 불명확을 이유로 과실추정을 부인한 사례686

바. 성형외과 687

(1) 주의의무 위반 인정한 경우687

(가) 조직 확장기의 과다팽창으로 피부 반흔이 발생한 사례687

(나) 융비술 및 비교정술 시행상 과실 및 수술 후 상처 치료를 게을리한 과실을 인정한 사례688

(다) 광대뼈 축소술 시술 중 예정되지 않은 부분을 절골한 과실을 추정한 사안688

(라) 쌍꺼풀 재수술 중 각막 보호대 사용하지 않아 각막 열상 입힌 사안689

(마) 상․하안검 성형술 후 안검외반증, 토안과 안구건조증 등이 발생한 사안690

(바) 양악수술 과정에서 하치조 신경을 손상한 과실을 추정한 사안 691

(사) 안면윤곽수술 과정에서 하치조 신경을 손상한 과실을 추정한 사안 692

(2) 주의의무 위반 부인한 경우 692

(가) 성형수술 후 기관지 내 삽관 튜브 제거 및 그 제거 시기 및 환자의 응급상황에 대한 대응조치에 과실이 없다는 사례692

(나) 융비술 시행 후에 생긴 함몰성 추상반흔에 대하여 의사의 과실을 부인한 사례693

(다) 수술 후 발생한 토안이 종래 다른 곳 2회 실시한 수술의 부작용일 가능성이 크다면서 수술 과정상 과실 부인한 사례694

사. 흉부외과 695

(1) 주의의무 위반 인정한 경우695

(가) 부적절한 캐뉼러 삽관 과실 추정한 사례695

(나) 흉추 내 종양 절제술 중 과도한 트랙션 등으로 하반신마비가 생긴 사례696

(다) 판막 치환술 시행 시 파절된 절편을 떨어뜨린 후 세척을 제대로 하지 않은 과실을 인정한 사례696

(라) 신중한 환자 상태에 대한 검토 없이 만연히 마취를 지시한 사례697

(마) 종양 제거술을 시행하면서 미주신경을 손상한 사안698

(바) 종양 제거 수술 도중 척수신경을 훼손한 사안698

(사) 만성 염증세포 외에 병변을 특정화하기 어렵다고, 환자 동의 없이 폐엽(우상엽) 자체를 절제한 것이 과실이라고 인정한 사안699

(아) 수술 후 백혈구 수치가 정상치를 초과하였음에도 균 배양 검사 등을 하지 않은 과실 인정한 사안700

(자) 수술 중 의도치 않게 대동맥 캐뉼러 건드려 갑자기 빠지게 한 과실을 추정한 사안701

(차) 수술 합병증인 기흉의 발생 가능성이나 그 증상, 대처방법 등에 관한 설명·지도 의무를 위반한 과실 인정한 사안702

(카) 조직검사의 시행 없이 망인의 폐 상당 부분을 절제한 과실 인정한 사안703

(타) 신경학적 증상 발생했음에도 검사 미시행하고, 감압적 후궁 절제술을 지연한 과실 인정한 사안703

(파) 하나의 펌프로 혈액 공급하다가 뒤늦게 별도의 펌프로 혈액 공급한 과실 인정한 사안704

(하) 기관지 폐포암에 대한 확진 없이 폐엽 절제술을 실시한 과실을 인정한 사안705

(거) 페니실린이 함유된 피시바닐을 투약하면서 피부반응검사를 하지 않은 과실 인정한 사안706

(너) 레지던트가 시술 과정에서 늑막의 동맥으로 추정되는 혈관을 잘못 건드린 과실 인정한 사안707

(2) 주의의무 위반 부인한 사례708

(가) INR 수치를 낮게 유지한 과실을 부정한 사안708

(나) 장시간 혈류 차단한 과실을 부정한 사안709

(다) 대동맥 교차 겸자를 부주의하게 시행한 과실 부정한 사안709

(라) 흉관 삽관술상의 과실 부정한 사안711

(마) 심장 수술상 과실을 부인한 사례711

(바) 흉부 통증에 대한 치료에 과실이 없다고 한 사안712

(사) 관상동맥 재건술 및 재개흉 시술상 과실을 부인한 사안713

(아) 개심수술 후 폐혈전 색전증이 발생한 것에 과실이 없다는 사안714

(자) 개심 수술 중 체외 순환기 중지 등에 대한 과실을 부인한 사안714

(차) 개심 수술 중 공기색전증 예방을 위한 조치에 과실이 없었다는 사안715

아. 소아과 716

(1) 주의의무 위반 인정한 경우716

(가) 보육기 내에서 자란 신생아를 퇴원시키면서 빛 반응검사도 하지 않고 부모에게 주의 사항도 고지하지 않은 사례 716

(나) 태변을 흡인한 태아에 대하여 태변 제거 조처를 하지 아니한 경우717

(다) 담당 의사가 모유 수유 금지를 지시하는 것을 들었음에도 이를 확인하지 않은 채 주사를 한 간호사 과실 인정한 경우718

(라) 수유 후 10분이 지난 시점에 정맥주사를 한 과실을 인정한 사안718

(마) 저산소증에 대한 적절한 조처를 하지 않은 채 뒤늦게 전원하면서 전원상 주의의무도 게을리한 과실 인정한 경우719

(2) 주의의무 위반 부정한 경우 720

(가) 기관 내 삽관했음에도 신생아의 산소포화도가 낮게 나타난 사안720

자. 비뇨기과721

(1) 주의의무 위반 인정한 경우 721

(가) 신 적출 수술 시 하대정맥을 손상한 사안 721

(나) 수술 도중 내피세포를 손상해 색전을 발생케 한 과실 및 혈전 용해제 투약을 지연한 과실 인정한 사안 722

(다) 수술 도중 하지로 전달되는 신경을 손상한 과실 추정한 사안723

(라) 요실금 테이프 수술 도중 방광을 손상한 과실 추정한 사안 724

(2) 주의의무 위반 부인한 경우 725

(가) 성기 뒤에 팽창성 보형물 삽입 수술 시행상의 과실을 부인한 사례725

(나) 신적출술 도중 거즈에 의하여 하대정맥이 손상된 사안726

(다) 발기부전 치료 시행상 과실을 부인한 사례726

차. 치과 727

(1) 주의의무 위반 인정한 경우727

(가) 과도하게 치아를 삭제하는 시술을 한 과실 인정한 사안727

(나) 임플란트 수술 과정에서 당뇨 증세를 확인하지 아니한 과실 인정한 사안728

(다) 신경관이 눌리도록 과도하게 임플란트 식립한 과실을 인정한 사안729

(라) 임플란트의 치근단이 하치조 신경을 압박할 정도로 과도하게 깊이 식립한 과실을 인정한 사안729

(마) 피고의 의료상 과실로 치수염 감염되었다고 추정한 사안730

(바) 부정교합 치료를 위해 17개나 되는 치아를 갈아내고 신경치료를 한 것은 진료방법 선택의 재량범위를 벗어났다고 한 사안731

(사) 임플란트 수술 중 하치조 신경 손상 등을 가한 과실을 추정한 사안732

(2) 주의의무 위반 부정한 경우 733

(가) 환자가 대기 중 의식을 잃고 쓰러진 사안733

(나) 보철치료 중 치아에 구멍을 뚫은 것은 과실이 아니라는 사례734

(다) 보철물 높게 제작한 과실 부정한 사안734

(라) 수술 과정상 과실 부정한 사안735

(마) 좌측 설 부위 손상이 불가항력적 합병증일 가능성 배제할 수 없다면서 수술 과정상 과실추정 부정한 사안736

(바) 임플란트 시술 후 클렙시엘라 균에 감염된 사안에서 수술 과정상 과실추정 부정한 사안737

(사) 백혈병 환자에 대하여 발치 수술한 과실 부정한 사안737

카. 안과738

(1) 주의의무 위반 인정한 경우 738

(가) 에탐부톨 투약 후 복약지도 설명의무 위반 등을 인정한 사례738

(나) 적기에 수술을 받도록 할 의무를 위반한 과실을 인정한 사례739

(다) 녹내장 수술 후 사후 치료상 과실 인정한 사례740

(라) 상안검거근 근막을 단축한 과실을 인정한 사안741

(마) 설명의무 위반 과실로 전체 손해배상 인정한 사안742

(사) 여러 검사에도 불구하고 좌하 직근 끼임 증상을 발견하지 못한 과실을 인정한 사안743

(아) 지도 설명의무 위반 과실을 인정한 사안744

(2) 주의의무 위반 부인한 경우745

(가) 백내장 수술할 때 수술시행 횟수나 시행 과정상 과실을 부인한 사례745

(나) 백내장 수술할 때 망막을 건드리는 등의 과실을 부인한 사례746

(다) 안검하수증 수술 방법상의 과실을 부인한 사례746

(라) 엑시머 레이저 시술상의 과실을 부인한 사례747

(마) 엑시머 레이저 시술상의 과실을 부인한 사례748

(바) 토안이 종전 수술 등의 후유증일 가능성 배제할 수 없다며 과실추정 부인한 사례749

(사) 수술 후 안내염 발생한 사안에서 감염 예방조치 미흡 과실추정을 배척한 사례750

(아) 각막 열상 봉합과 백내장 수술을 동시에 시행한 것이 과실이 아니라는 사례750

타. 이비인후과751

(1) 주의의무 위반 인정한 경우751

(가) 단단문합술 시행 후 연하장애가 발생한 사례751

(나) 부비동 내시경 수술 과정에서 우측 사골동(코 주변)의 안와 지판을 손상하여 이에 인접한 우안 내직근을 손상한 과실 인정한 사안752

(다) 수술 과정에서 좌측 설 신경 손상한 과실 추정한 사안753

파. 응급의료754

(1) 주의의무 위반 인정한 경우756

(가) 당직 의사 미 근무로 적절한 응급조치 이루어지지 않은 과실 인정한 사안756

(2) 주의의무 위반 부정한 경우757

(가) 당직 의사는 없었지만, 간호사가 근무한 이상 당직 의료인 미 근무 아니라고 의료상의 과실 부정한 사안757

9. 한방 의료758

가. 과실판단 기준 = 통상 한의사의 주의 정도758

나. 일부 서양의학의 잣대 적용될 수밖에 없음 759

(1) 한의사들이 교육받은 범위 내에서는 일부 서양의학의 잣대가 적용될 수밖에 없음759

(2) 서양의학의 잣대를 일부 적용하더라도 양방 임상의학 수준을 그대로 적용할 수는 없음761

(3) 양방 의료가 있음에도 한방 의료를 선택한 당사자 측 사정을 책임제한의 사유로 드는 경우가 많음762

다. 대법원 판결이 한의사에게 양방 병원으로 전원할 의무를 인정하고 있으나 이것이 양방 의학의 우월성을 인정하는 것은 아님762

(1) 한의사에게 양방 병원으로 전원할 의무 등을 부과하는 것이 부당하다는 견해도 있음762

(2) 대법원은 일정한 경우 한의사에게 양방 병원으로 환자를 전원할 의무를 인정하고 있음763

(가) 전원 의무는 양의사도 포함하는 모든 의료인이 부담하는 의무임763

(나) 대법원은 여러 판결에서 일정한 경우 한의사에게 양방 병원 또는 상급 병원으로 환자를 전원할 의무를 인정하고 있음763

(3) 양방 병원 전원은 한의사 면허 범위를 벗어난 것이어서 법체계상 허용되어서는 안 된다는 주장은 받아들이기 어려움764

(4) 한의사에게 양방 병원 등으로의 전원의무를 인정하는 것이 양방 의학의 우위를 인정하는 것은 아님765

라. 판례는 없지만, 한의과 대학 부속 한방 병원과 한의원 사이의 주의의무 기준은 차이를 두어야 할 것으로 보임767

마. 양·한방 협진의 문제769

(1) 양·한방 협진의료기관의 등장769

(2) 양·한방 협진병원의 과실판단 기준769

(3) 양·한방 협진병원이나 의원의 경우 대부분은 전원의무 위반을 인정한 사례임770

바. 한의사 과실 관련 구체적 사례770

(1) 진단, 경과관찰 및 전원 조치 관련 770

(가) 과실을 인정한 사안770

(나) 과실을 부정한 사안773

(2) 내과(한약 처방)774

(가) 과실을 인정한 사안774

(나) 과실을 부정한 사안775

(3) 침 및 부항 시술 관련775

(가) 과실을 인정한 사안775

(나) 과실을 부정한 사안777

(4) 추나요법 - 과실을 부정한 사안780

(가) 추나요법 시행으로 인한 질병 악화를 주장한 사안780

(나) 추나요법 시행으로 인한 질병 악화를 주장한 사안781

(다) 추나요법 시행 관련 과실 인정하면서 인과관계 배척한 사례781

(5) 양·한방 협진병원 사례781

(가) 과실을 인정한 사안781

(6) 설명의무785

(가) 설명의무 위반을 인정한 사안785

(나) 설명의무 위반을 부정한 사안786

제5장 의사의 설명의무

제1절 설명의무의 유형(지도설명의무의 준별)

1. (조언)설명의무790

2. (요양)지도설명(=요양지도)791

가. 의의791

나. 지도설명과 조언설명의 차이점792

(1) 위반 시 효과792

(2) 지도설명의무 이행의 입증책임793

(가) 견해의 대립793

(나) 판례의 태도794

(다) 검토794

다. 지도설명의무 위반 인정한 사례들795

(1) 투약 관련 사례들795

(가) 초오 과다투약 사안796

(나) 항응고제 복용 시 지도설명의무 위반 인정797

(2) 요양지도 방법 관련 사례들798

(가) 수유금지 요양지도 방법 위반 인정한 사건(간호사는 수유금지 지시, 의사는 미고지한 사안)798

(나) 폐색전증에 대한 지도설명의무 위반 인정한 사건798

(다) 쇄석술 시행 후 요로감염 대처방법 등에 대한 지도설명의무 위반 인정한 사안799

(라) 안과 망막 박리 사건(명시적으로 지도설명의무 위반 인정한 것은 아니나 과실 중에 지도설명의무 위반 지적한 사안)799

(마) 환자 측이 요양방법에 관한 지도를 위반하더라도 의료인 측의 책임이 면제되지 않는다고 본 사안801

라. 지도설명의무 위반 부정한 사례802

마. 지도설명의무라는 용어를 명시적으로 판시한 대법원 판례들의 등장802

제2절 (조언)설명의무의 인정근거

1. 실정법적 근거803

가. 의료법803

나. 응급의료에 관한 법률805

다. 생명 윤리 및 안전에 관한 법률805

2. 판례805

가. 2016년 의료법의 명문 규정 신설 전805

나. 2016년 의료법의 명문 규정 신설 후806

제3절 설명의무의 법적성질

1. 의료행위의 위법성과 환자의 동의의 관계807

가. 학설807

(1) 동의를 위법성 조각사유로 보는 견해807

(2) 위법성 조각사유로 보지 않고, 전단적 행위도 적법하다고 보는 견해807

나. 우리나라의 판례808

2. 설명의무의 법적 성질808

가. 독립된 의무인지 여부808

나. 우리나라의 판례809

(1) 법적의무인지 여부809

(2) 독립된 의무인지 여부(=긍정) 809

(가) 설명의무를 기본 급부의무인 주의의무의 하나로 본 판결809

(나) 설명의무를 독립적 부수의무로 본 판례810

제4절 설명의무의 내용

1. 설명의무의 주체811

가. 다른 의사의 설명도 가능하나, 동료 환자나 의사가 아닌 보조자는 안 됨811

나. 여러 명의 의사가 개입된 경우 설명의무자812

2. 설명의무의 상대방 및 승낙의 주체814

가. 원칙적인 상대방은 환자 본인이고 가족은 안 됨814

나. 환자에게 의사능력은 있어야 함814

다. 환자가 미성년자면 환자에게 전달되지 않거나, 명시적 반대가 없는 한 친권자나 법정대리인에게도 가능함815

3. 설명의 형식 및 방법816

4. 설명의 대상817

가. 예견가능한 위험만 설명의 대상임818

(1) 옥시토신 사용 시 양수색전증은 예견 불가능하다는 이유로, 양수색전증 발병 가능성 설명하지 않은 것이 과실 아니라고 본 사안818

(2) 음경배부신경 부분절제술 시 복합부위통증증후군은 예견 불가능하다는 이유로 설명의무 대상이 아니라고 본 사안819

(3) 안과 수술 후 발생한 시신경염은 예견 불가능함820

(4) 자궁적출술 후에 발병한 폐색전증도 예견 불가능함820

나. 자기결정권이 문제 되지 않는 비침습행위이거나, 악결과가 의사의 침습행위로 인한 것이 아니면 설명의무 대상 아님820

(1) 자기결정권이 문제 되지 않는 행위는 설명의 대상 아님821

(가) 경구용 약품 투여를 위한 엘 튜브 삽입은 자기결정권 문제 안 되는 의료행위로 설명의무 대상이 아니라고 본 사안821

(나) 자기결정권이 문제가 되지 않는 의료행위 이후의 상황 등을 설명의무의 대상이 아니라고 본 사안 822

(다) 트리플마커 검사와 양수천자 검사의 정확성이나, 다운증후군의 의심은 설명의무의 대상이 아니라고 본 사안822

(2) 환자에게 발생한 중대한 결과가 의사의 침습행위로 인한 것이 아닌 경우는 설명의무 대상이 아님(당해 의료행위와 인과관계가 없는 악결과는 예견 불가능하므로)823

(가) 환자의 악결과가 의사가 처방한 약품 때문이 아니라, 환자 본인의 과실 때문에 발생한 경우823

(나) 의사의 수술과 악결과 사이에 아무런 인과관계가 없는 경우824

(다) 뇌성마비 원인이 될 만한 의료행위 하지 않았다는 이유로 뇌성마비에 대한 설명의무를 부정한 사안824

(라) 의료행위와 뇌종양 사이에 인과관계가 없는 경우 뇌종양에 대한 설명의무를 부정한 사안824

(마) 여러 약품 투여 시 악결과와 관련 있는 약품의 경우에만 설명의무 있다고 판단한 사안825

(3) 말기 암 오진 등의 경우 인과관계가 없을 뿐만 아니라, 오진 등으로 의사 본인도 모르기 때문에 설명의 대상이 아님825

(가) 말기 암의 경우 악결과와 의료행위 인과관계가 없어서 설명의 대상 아님825

(나) 오진 시 당연하게 진단 못 한 질병에 대한 설명의무 위반이라는 주장 배척한 경우826

다. 제왕절개술이 필요치 않은 상황에서 원칙적인 분만 방법으로서 질식분만(흡입분만 방법의 질식분만 포함)은 설명 대상이 아님826

5. 설명의 범위827

가. 일반론827

(1) 의료법 규정827

(2) 대법원 판례828

나. 진단, 검사나 투약도 침습적이면 설명대상임828

다. 의사 자신의 개인적 상황도 설명 대상임829

라. 구체적 범위829

마. 설명의 정도830

6. 설명의무의 면제 831

가. 설명 청취를 포기한 경우나 이미 결정을 한 환자의 경우832

나. 긴급의료832

다. 설명을 하는 것이 오히려 역기능으로 작용할 경우833

라. 가정적 승낙834

마. 환자가 이미 알고 있거나 상식적인 내용과 환자가 진료 거부한 경우는 설명대상이 아님835

바. 필수의료라는 이유로 설명이 면제되지 않음836

(1) 강제진료에 관한 우리나라의 학설837

(2) 강제진료에 관한 외국의 학설이나 판례837

사. 위험 발생 가능성이 희소하다는 사정은 면제 사유 아님838

7. 설명의 시기838

제5절 손해배상의 범위

1. 배상의 범위에 관한 학설 및 판례의 태도840

가. 학설840

(1) 신체침해설840

(2) 자유침해설(인격권 침해설)841

나. 판례의 태도 841

(1) 재산적 손해에 대한 언급 없이 위자료만 배상한 사례842

(가) 발성기능 장애에 대한 설명을 해태한 사례842

(나) 원고가 위자료만 청구한 사례842

(2) 설명의무 위반과 재산상 손해 사이의 인과관계 부정하여 위자료만 인용한 사안들843

(가) 대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60953 판결843

(나) 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결843

(다) 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다27449 판결844

(라) 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다60162 판결844

(3) 설명의무 위반과 악결과 사이에 상당인과관계를 인정하여 전체 손해배상을 인정한 사례845

(가) 자궁 외 임신만 설명하고 그 파열 가능성 및 위험성 설명하지 않은 사안845

(나) 눈 미백 수술 사안들845

(다) 미골통 할로테인 마취 사안846

2. 설명의무 위반 위자료와 의료과실로 인한 신체침해로 인한 위자료 사이의 관계847

가. 공동불법행위의 성립 여부 : 부정847

나. 의료과실과 설명의무 위반이 모두 인정되는 경우의 위자료 계산(의료과실로 인한 신체침해 위자료 외에 설명의무 위반 위자료 추가로 인정하여야 하는지 여부 : 부정)847

제6절 설명의무 위반의 입증책임 = 의사

1. 의사 측의 입증책임 부담848

2. 의사 측의 항변 사유849

제7절 설명의무와 가족들의 위자료 청구권

1. 문제의 제기849

2. 가족들의 위자료 청구권 인정할 수 있는지 여부850

가. 계약책임으로 구성하여 가족들의 위자료 배상을 인정할 수 있는지 여부850

(1) 통상 의료계약의 당사자는 환자 본인이므로 채무불이행책임 추궁 불가851

(2) 환자의 행위능력이나 의사능력에 문제가 있어서 가족이 환자를 입원시킨 경우의 계약 당사자 문제 851

(3) 가족들 고유의 위자료 청구권 존부 : 부정852

나. 불법행위책임으로 구성하여 가족들의 위자료 배상을 인정할 수 있는지 여부853

(1) 설명의무 위반과 악결과 사이에 상당인과관계 있는 경우853

(2) 설명의무 위반과 악결과 사이에 상당인과관계 없는 경우853

(가) 설명의무 위반을 근거로 가족들 고유의 위자료 청구를 인정한 대법원 판례853

(나) 설명의무 위반을 근거로 한 가족들 고유의 위자료 청구에 대한 하급심 판결의 태도855

(3) 검토857

(가) 대법원 판결 분석857

(나) 환자 가족들 위자료 청구권에 대한 모순되는 판결들에 대한 사견858

제8절 설명의무 위반 시 위자료 산정

1. 위자료 배상액 산정의 기준859

가. 의료과실이 있는 경우859

나. 기회상실이나 설명의무 위반만을 근거로 위자료를 인정하는 경우860

제6장 공동의료행위(신뢰의 원칙)

제1절 신뢰의 원칙

1. 형사법에서의 허용된 위험의 법리865

2. 신뢰의 원칙 866

가. 신뢰의 원칙의 의미 및 형성 경위866

나. 신뢰의 원칙의 의료소송에의 적용867

3. 우리 대법원 판결도 신뢰의 원칙 적용868

가. 대등한 지위에 있는 수평적 분업관계의 경우 신뢰의 원칙 적용868

나. 종속적 관계에 있는 수직적 분업관계의 경우 예외적 신뢰의 원칙 적용 – 전적으로 위임된 경우에만868

(1) 수직적 분업 관계에 있는 의사들 사이868

(2) 간호사의 경우에는 신뢰의 원칙 미적용869

다. 민사사건에서도 신뢰의 원칙 적용869

라. 신뢰의 원칙이 적용되는 분업과 적용되지 않는 분업의 구별870

(1) 위임이 없는 경우 신뢰의 원칙 미적용870

(2) 위임이 있는 경우 위임의 합리성이 있는 경우 신뢰의 원칙 적용870

제2절 공동의료행위의 주의의무 판단 기준

1. 의사와 간호사의 경우872

가. 종합병원과 개인병원의 경우872

(1) 개인병원의 경우(신뢰의 원칙 미적용)872

(2) 종합병원의 경우(우리나라는 신뢰의 원칙 미적용)872

(가) 미국의 경우872

(나) 우리나라의 경우 874

나. 상대적 간호행위와 절대적 간호행위의 구분 필요(절대적 간호행위의 경우에만 신뢰의 원칙 일부 적용 여지 있음)874

2. 의사와 의료기사의 경우876

3. 의사와 의사 간의 경우 877

가. 전원, 전의된 경우 877

(1) 신뢰의 원칙을 적용하여 전원 받은 병원의 과실은 인정하지 않은 사례877

(2) 전원을 보낸 병원 의사의 과실을 인정하여 업무상과실치사죄 인정한 사례877

나. 다른 의사의 진료를 신뢰한 경우(여러 병원에서 진료받은 경우)878

(1) 전문과목이 다른 경우 : 신뢰의 원칙 적용878

(2) 전문과목이 같은 경우 : 신뢰의 원칙 부적용879

(3) 전문과목 같음에도 유방암 검사 위한 슬라이드의 라벨 바뀐 사안에서 신뢰의 원칙적용 간접적으로 인정한 사안879

다. 대리치료의 경우881

라. 공동의료행위의 경우 881

(1) 수평적 관계의 경우881

(2) 수직적 관계의 경우882

마. 공동의료 시 과실 불명의 경우 공동불법행위 책임885

제7장 인과관계

제1절 인과관계

1. 인과관계의 의의889

2. 의료소송에서의 인과관계의 특이점890

3. 일반적인 불법행위 소송에서의 인과관계를 둘러싼 논의892

가. 책임성립의 인과관계와 배상의 범위 인과관계의 구분 여부893

(1) 구별불필요설893

(2) 구별필요설893

나. 책임성립의 인과관계의 개념894

(1) 상당인과관계설895

(2) 사실적 인과관계설895

4. 의료소송에서의 인과관계의 특이점896

5. 의료소송 분야에서의 인과관계에 대한 논의 상황897

가. 사실적 인과관계로 보는 견해898

(1) 소송의 분야를 불문하고 모든 성립요건으로서의 인과관계는 사실적 인과관계로 보는 견해898

(2) 의료소송과 공해소송에서의 성립요건으로서의 인과관계만 사실적 인과관계로 보는 견해898

나. 사실적 인과관계론에 대한 비판적 견해901

6. 결론(의료소송에서 사실적 인과관계론을 도입할 필요성)902

가. 의료행위의 특수성으로 인한 필요성902

나. 입증책임의 경감 수단 903

다. 기왕증의 참작 - 성립요건 단계에서의 비율적 인과관계론의 배제904

제2절 책임성립요건으로서의 인과관계에 대한 판례

1. 인과관계를 긍정한 사례905

가. 의료행위가 의료 원칙상의 준칙을 위반하였다는 점에서 인과관계의 존재를 긍정한 사례905

나. 당해 의료행위와 결과 사이에 시간적 근접성이 인정된다고 인과관계의 존재를 긍정한 사례906

다. 의료준칙위반과 시간적 근접성에 중점을 두어 인과관계를 추정한 사례907

라. 다른 원인의 개입 가능성이 없다는 점에 중점을 두어 인과관계를 추정한 사례908

마. 의학준칙 위반과 다른 원인의 개입 가능성이 없다는 것에 중점을 두어 인과관계를 추정한 사례910

바. 시간적 근접성과 다른 원인의 개입 가능성이 없다는 것에 중점을 두어 인과관계를 추정한 사례912

사. 통계적 인과관계 및 의학 법칙상 중대한 준칙위반에 중점을 두어 인과관계의 존재를 인정한 사례913

아. 통계적 인과관계와 다른 원인의 개입 가능성이 없음을 이유로 인과관계의 존재를 추정한 사례914

2. 인과관계 부인한 사례915

가. 통계적 인과관계와 타원인의 개입 가능성의 관점에서 인과관계의 존재를 부인한 사례915

나. 다른 원인의 개입 가능성의 관점에서 인과관계를 부정한 사례916

다. 기왕증의 발현일 뿐이라는 이유로 인과관계의 존재를 부정한 사례918

제3절 선행사고와 의료사고 경합 시 인과관계

1. 선행사고와 의료사고의 경합919

2. 교통사고와 의료과실이 경합하는 경우919

가. 공동불법행위 인정한 판례919

(1) 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다4871 판결919

(2) 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다35671 판결920

(3) 대법원 1997. 8. 29. 선고 96다46903 판결920

(4) 대법원 1998. 11. 24. 선고 98다32045 판결 920

나. 의료과실 부정하고, 교통사고로 인한 책임만 인정한 사례 921

(1) 대법원 1995. 4. 25. 선고 94다27151 판결 921

(2) 대법원 1996. 6. 25. 선고 94다13046 판결 921

3. 산재 사고와 의료과실의 경합 시 공동불법행위 인정한 판례922

제8장 과실, 인과관계의 입증

제1절 입증책임 일반론

1. 의료과실소송에서의 입증책임925

2. 의료소송에 있어서 입증책임의 경감 필요성926

3. 우리나라에서의 종래의 연구 상황927

4. 대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결의 등장과 계속된 추종927

5. 대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결에 대한 문제의식의 제기928

제2절 의료과실소송에서의 입증책임 완화에 대한 외국에서의 논의

1. 미국(영미법계)929

가. Common Knowledge931

나. Res Ipsa Loquitur Doctrine933

(1) 개념 및 원칙의 형성 경위933

(2) 요건933

(3) 과실 및 인과관계에의 적용934

(4) 의료과실소송에의 Res Ipsa Loquitur 법리의 구체적 적용934

(가) 의료소송에서의 지위934

(나) 의료소송에의 구체적인 적용(과실 및 인과관계의 추정)934

(다) 의료소송에서의 위 원칙의 요건들에 대한 변형 935

(라) 여러 가지 제한적인 입장의 등장937

2. 일본 및 독일(대륙법계)938

가. 일본939

(1) 개연성설939

(가) 개념과 그 근거939

(나) 의료과실소송에의 도입939

(2) 사실상 추정론940

(가) 개념940

(나) 효과940

(다) 일응의 추정과의 차이941

(3) 일응의 추정론941

(가) 개념941

(나) 사실상 추정과의 차이점942

(다) 일응의 추정론의 한계942

나. 독일943

(1) 표현증명943

(가) 개념943

(나) 연혁944

(다) 독일에서의 사실상 추정 법리의 인정 여부 및 표현증명과의 관계944

(라) 표현증명에 대한 탄핵 945

(마) 의료소송상 표현증명의 한계945

(2) 자격이 없는 의사가 한 수술의 경우 과실추정 및 진료기록부 미기재 내지 미보관 시 과실추정946

(3) 중과실 입증 시 인과관계 입증책임의 전환946

제3절 우리 판례의 과실과 인과관계의 입증책임

1. 간접사실에 의한 동시 추정의 방식947

가. 간접사실에 의한 과실, 인과관계 동시 추정947

나. 구체적인 사례 949

다. 위 판례들에 나타난 주된 간접사실과 입증책임 경감의 방법954

2. 대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결에 의한 과실입증 후 인과관계 추정방식954

가. 일반인의 상식에 바탕을 둔 과실 있는 행위 입증 개념의 도입955

나. 일반인의 상식에 바탕을 둔 과실 있는 행위 입증의 의미956

(1) 주의의무 판단 기준으로 보는 견해956

(가) 주의의무 판단 기준의 변경(대폭 완화)을 시사한 것이 아닌가 하는 의문점을 제기하는 견해956

(나) ‘일반인’이란 평균적인 의사를 의미한다고 보는 견해957

(다) 주의의무 판단 기준으로 보면서 일반인을 문외한인 일반인으로 본 견해958

(2) 입증부담의 완화 또는 경감으로서 증명도의 문제로 보는 견해958

(3) 연혁적 분석 및 사견959

(가) 연혁적 분석959

(나) 사견960

다. 대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결의 의미960

(1) 의료과실 입증의 부각960

(2) 의사의 증언이나 감정(직접적인 증거) 없이도 의료과실을 직접적으로 인정할 방법의 간접적 제시961

라. 대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결에 기한 입증책임의 전환 내지 완화962

(1) 인과관계에 대한 입증책임의 전환 내지는 완화962

(2) 과실 입증책임의 완화963

마. 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위로 인정된 사례963

3. 93다52402 판결 이후의 과실인정(양 방법의 병존)964

가. 대법원 2012. 5. 9. 선고 2010다57787 판결 등에 의한 동시 추정 병존 사용의 공식화965

나. 93다52402 판결 선고 이후에도 종래 동시 추정방식에 의하여 과실 및 인과관계를 동시 추정한 사례965

다. 동시 추정방식의 한계점969

(1) 통상의 합병증이나 2차 합병증 발병으로 과실추정 불가969

(2) 인과관계 추정할 정도의 개연성 담보되지 않은 간접사실들만으로 과실추정 불가 - 동시 추정방식의 한계점 설정971

라. 현재 시점에서의 두 가지 패러다임의 적용방법980

(1) 일반인의 상식에 기초한 과실의 선적용980

(2) 동시 추정방식의 후적용980

4. 과실의 입증책임은 어느 경우이든 원고에게 있음981

가. 대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결이 적용되는 경우981

나. 간접사실에 의하여 과실, 인과관계를 동시 추정하는 경우 981

다. 의료행위 이전에 건강상 결함이 없었는데 악결과가 발생하였다는 사정을 증명한 것만으로는 과실추정 불과 982

제4절 의료과실소송에서 구체적 과실 입증(진료기록감정)

1. 진료기록감정촉탁을 통한 주된 입증982

가. 전문가 증인 증언 통한 입증은 거의 전무함982

나. 감정보다는 감정촉탁제도의 선호983

다. 진료기록감정촉탁의 방법983

2. 외국의 의료감정제도984

가. 미국984

(1) 의료소송 절차에서는 감정 절차가 없음984

(2) 소송 외 분쟁 절차에서의 의료과실판단 시 중재인이나 패널이 직접 감정985

(가) ADR 제도 중 중재절차에서 중재인이 직접 감정 등을 통해 의료과실판단함985

(나) 소송 전 심의제도 도입된 경우 의사가 포함된 심사위원회에서 감정 등을 통해 과실여부 판단985

나. 독일986

(1) 재판제도에서의 감정986

(가) 감정인 선정 및 보수 986

(나) 법률상 감정인의 객관 의무 명시986

(2) 독일의 중재제도 및 중재절차에서의 감정986

(가) 독일 의료중재기관(Schlichtungsstelle 및 Gutachterkommission) 개관986

(나) 의료중재원(Schlichtungsstelle)과 의료감정위원회(Gutachte - kommission)의 비교987

(다) 의료중재원(Schlichtungsstelle)과 의료감정위원회(Gutachte - kommission)의 장 · 단점 988

다. 일본988

(1) 의료과실소송 절차에서의 의료감정 제도의 변화988

(가) 의료과실소송 지연을 막기 위한 의료집중부의 설치988

(나) 의료집중부의 계획심리실시와 감정 절차의 획기적 개선989

(2) 소송절차 이외의 감정절차 내지 과실판단 절차995

3. 우리나라의 의료감정제도997

가. 민사소송법상의 진료기록감정제도997

(1) 진료기록감정이 아닌 감정촉탁의 원칙적인 실시997

(2) 진료기록감정촉탁의 실시방법998

(가) 감정촉탁 신청 및 채택절차998

(나) 감정촉탁기관 및 담당 의사의 선정998

(다) 감정 결과회신이 늦어지는 경우999

(3) 감정비용999

(4) 서면에 의한 1인 단독감정의 문제점1000

(가) 감정거절로 인한 감정의 지연1000

(나) 감정서 제출의 지연1000

(다) 감정서의 내용에 관한 사후 공방 및 공정성 확보의 미흡1001

(라) 서면감정의 경우 반대신문 등의 기회가 없어서 편파적 감정 배제키 어려움1001

나. 의료분쟁조정중재원의 수탁감정 제도의 신설1001

(1) 의료분쟁조정중재원의 설립 및 업무1001

(2) 의료사고감정단의 설치를 통한 입증책임 경감1001

(가) 감정단의 설치 및 구성1001

(나) 조정감정을 통한 입증책임의 경감 1002

(다) 60일 이내, 최장 90일 이내의 신속한 감정서 작성1003

(라) 감정단의 업무절차 개요도1003

(마) 조정신청 사건에 대한 감정처리 기간1003

(3) 수탁감정1004

(가) 수탁감정의 의의1004

(나) 수탁감정 참여 전문 의료인력1005

(다) 수탁감정 대상1005

(라) 의료사고감정단의 수탁감정절차 및 비용1006

(마) 수탁감정 통계1007

(4) 의료사고감정단(감정부)의 역할 중대1008

(가) 의료사고감정단(감정부)의 신설 및 충실한 역할 수행1008

(나) 종래 존재하지 않던 객관적 감정기관의 필요성 및 그 활성화의 필요성 대두1008

다. 의료분쟁조정법상 수탁감정 제도에 대한 개선점1009

(1) 수탁감정 감정부 구성 및 절차에 대한 명확한 법률 규정 필요1009

(2) 수탁감정의 범위 확대필요1010

(3) 의료소송과정에서 추가 감정을 할 수밖에 없게 만들고, 신뢰도를 스스로 저하하는 수탁감정의 비실명화 개선 필요1011

(가) 수탁감정 비실명화의 문제점1011

(나) 수탁감정으로 인해 소송이 오히려 더 장기화함1012

(다) 민사소송법상 감정서 설명의무 이행 단계에서 감정서 작성자가 밝혀질 수밖에 없음1012

(라) 외국이나 다른 국내 감정의 경우 실명화 추세임1013

(마) 수탁감정의 경우 비실명화의 필요성도 크지 않음1014

4. 각국 제도의 비교를 통한 우리나라 감정제도의 개선책1014

가. 미국의 소송절차상 전문가 증인제도나 사전심사패널 제도는 이를 우리나라에 도입할 필요성이 부족해 보임1014

(1) 미국의 전문가 증인제도는 현실적인 측면이나 법리적인 측면에서 우리나라에 도입하기 불가능함1014

(2) 미국 ADR 제도나 사전심사패널 제도도 도입할 필요성 없음1015

나. 독일의 소송절차상 감정제도나, 중재제도 및 중재절차에서의 감정제도를 우리나라에 도입할 필요성 또한 부족해 보임1015

(1) 독일의 소송절차상 감정제도는 우리나라와 사실상 동일함1015

(2) 중재제도 및 중재절차에서의 감정제도는 우리나라가 더 나아 보임1016

(가) 독일의 중재, 조정기관보다는 우리나라 의료분쟁조정중재원의 지위가 훨씬 더 객관적임1016

(나) 감정제도의 효율성이나 감정의 질도 우리가 훨씬 더 뛰어남1016

다. 일본의 콘퍼런스 감정은 도입을 고려해 볼 만하나 의료분쟁중재원의 수탁감정으로 대체 가능하다고 보임 1017

(1) 일본의 소송절차상 임의감정이나 중재절차에서의 감정은 도입할 필요성 없어 보임1017

(2) 임의적 감정실시 역시 받아들여서는 안 됨1018

(3) 콘퍼런스 감정은 중재원의 수탁감정으로 대체가능하다고 생각됨1019

(가) 콘퍼런스 감정은 1인 단독 서면 감정의 문제점을 개선할 수 있는 해결책이 될 수 있음1019

(나) 감정 건수나 감정에 소요되는 기간을 고려하면 콘퍼런스 감정이 성공한 제도라고 보기는 어려워 보임1019

(다) 의료분쟁중재원의 수탁감정이 일본의 콘퍼런스 감정을 대체할 만한 방안으로 보여, 콘퍼런스 감정을 도입할 실익은 없어 보임1019

라. 의료사고감정단(감정부)의 기능만이 활성화되는 것을 우려하는 목소리도 있지만, 감정기관으로서의 존재 의미도 중요함1020

(1) 감정기능만이 활성화되어 중재원이 의료과실 평가원으로 변질될 것을 우려하는 목소리가 있는 것은 사실임1020

(2) 현재 진료기록감정촉탁 결과는 궁극적으로 私鑑定과 마찬가지이므로, 공정성이 확보되는 의료과실 감정기구 내지 기관으로서 존재 의미가 매우 큼1021

마. 의료분쟁조정중재원의 감정과 관련한 몇 가지 추가적인 논의점1022

(1) 수탁감정제도에 관한 의료전담부 판사 및 의료소송 전문변호사들에 대한 적극적인 홍보의 필요성1022

(2) 수탁감정제도를 이용하고 있는 기관인 의료전담재판부 등의 개선 요구사항 등을 수렴하여 문제점을 개선할 필요성이 있음1023

제5절 감정이나 전문가 증언 이외의 의료과실 입증방법

1. 진료기록감정에 반해서 과실 인정하는 실무 관행의 문제점1023

2. 의학 문헌과 의료기기, 약품 등 제조자의 지시사항 1025

가. 의학문헌1025

나. 의료기기, 약품 등 제조자의 지시사항1026

3. 피고 자신의 증언이나 동료 간호사 등의 증언1027

4. 일반인의 상식(Common Knowledge) 이론1027

5. Res Ipsa Loquitur 원칙1029

6. 법령위반1030

7. 결론1031

제6절 입증방해의 경우 과실추정

1. 입증방해론의 연혁1032

2. 입증방해에 관한 민사소송법의 규정1033

가. 우리나라1033

나. 외국1034

3. 입증방해론의 의의와 그 기능1035

4. 입증방해에 대한 제재의 근거1035

가. 기대가능성설1035

나. 신의칙 위반설1036

다. 경험칙설1036

라. 소송상 협력의무 위반설1037

마. 사실해명의무 위반설 1037

바. 위험영역설1038

사. 벌 내지 제재설1038

5. 입증방해의 효과1038

가. 입증책임전환설1038

나. 자유심증설1039

다. 자유재량설1039

라. 대법원 판례의 태도 : 근거는 신의칙 위반설, 효과는 자유심증설1040

(1) 94다39567 판결의 사실관계1040

(2) 94다39567 판결의 상고이유와 판단 1041

(3) 대법원 1999. 4. 13. 선고 98다9915 판결1041

(4) 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55290,2011다55306(병합) 판결1042

(5) 결론1042

6. 진료기록 변조의 경우 대법원 판례1043

가. 입증방해행위로 보아 과실추정의 근거로 삼은 사안 1043

나. 진료기록 변조 등이 다른 자료 등을 토대로 자유심증에 따라 과실을 인정하지 않은 사례1045

7. 진료기록 부실의 평가1046

가. 과실추정 자료로 삼은 사례1046

나. 진료기록 부실이 있음에도 과실을 인정하지 않은 사례1048

8. 부검 거부 : 입증방해 아니고, 책임제한 사유도 아님1050

9. 과실 및 인과관계 입증에 있어서 형사책임과 민사책임의 구분1050

가. 민사사건과 형사사건의 과실 및 인과관계 인정기준과의 차이: 입증 정도 및 입증책임의 완화 여부 자체에서 차이 남1050

(1) 과실 입증에서의 민, 형사 차이1050

(2) 인과관계 입증에서의 민, 형사 차이1051

나. 과실 및 인과관계 입증책임(증명책임의 귀속 및 입증도)의 차이로 형사책임은 부정되지만, 민사책임은 인정되는 경우의 존재1052

제9장 손해 및 배상액 산정

제1절 손해

1. 손해의 의의 1055

가. 현실 손해설1055

나. 차액설1056

다. 평가설 및 일괄평가정액설1056

(1) 평가설(사상 손해설)1056

(2) 일괄평가정액설1056

라. 우리나라 판례의 경향1057

2. 손해의 구체적 발생1058

3. 손해배상의 범위1058

가. 상당인과관계설 1059

나. 규범 목적설 내지 보호 목적설1059

다. 위험적 관련설1060

라. 결론1061

4. 손해배상액의 산정 방법 1061

가. 개별주의․실비주의 1061

나. 배상액의 정형화, 유형화론1061

다. 포괄청구론1062

라. 결론1064

제2절 손해의 종류에 따른 손해배상액의 산정

1. 소극적 손해(일실이익)1065

가. 일실이익의 본질(소득상실설과 가동능력상실설)1065

나. 대법원 판례의 태도 : 가능능력상실설1065

다. 사망 시 일실이익 산출방법1066

라. 상해의 경우 일실이익 산출방법1069

(1) 의의1069

(2) 장애평가방식1069

(가) 우리나라의 경우1069

(나) 외국의 경우1070

(3) 우리 의료과실소송에서 주로 사용되는 노동능력상실률 평가 기준 비교1072

(가) McBride 방법1072

(나) 미국의학협회(AMA) 기준법1075

(다) 대한의학회 장애평가기준1076

(라) 법원의 구체적 노동능력상실률 산정1078

(마) CRPS의 경우에 맥브라이드 표의 적용을 배제한 대법원 판례 존재1079

마. 기왕증과 일실수입1079

(1) 기왕증의 종류 및 종류별 노동능력상실률 계산방법1079

(2) 기왕증 기여도 산정 불가능한 경우와 산정 가능한 경우의 고려방법1081

(3) 기왕증의 주장, 증명책임1082

바. 기왕증(체질적 소인) 등의 고려 단계 1082

(1) 원칙적 책임 제한 단계에서 일률적 고려1082

(2) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16237 판결의 제동1083

(3) 위 2000다16237 판결의 의미(손해배상액 계산 후 일괄적인 책임제한 방식에 대한 제한은 아님)1084

(4) 치료비의 경우 치료비 계산 단계에서 기왕증 부분 공제한 후 다시 체질적 소인, 질병의 위험도 등을 근거로 책임제한 하는 것과 유사1085

사. 체질적 소인의 참작 범위 - 치료비, 개호비 산정에도 별도로 참작할 것인지 여부1085

(1) 일률적인 책임제한 사유로만 기왕증 기여도를 참작할 경우1085

(2) 책임제한과 별도로 일실수입 등 손해배상액 산정단계에서 기왕증 기여도를 참작하는 경우1086

(3) 추가적인 병증이 발병한 경우1086

아. 부검 미시행을 책임제한 사유로 볼 수 있는지 여부 : 부정1086

자. 악결과와 관련 없는 체질적 소인이나, 의사의 과실로 발생하게 된 후유증 치료비의 과다를 이유로 책임제한 금지 1087

2. 적극적 손해 중 치료비1087

가. 기왕증에 대한 치료비 등1087

(1) 의료사고 발생한 시점까지의 치료비 및 치료비의 소멸시효 진행시기1087

(2) 100% 의료과실의 경우 당해 의료사고 발생한 의료행위 치료비 : 청구불가1088

나. 후유증에 대한 치료비 및 향후 치료비1089

(1) 의료과실이 없거나 후유증이 의료과실로 인한 것이 아닌 경우 : 청구 가능(설명의무 위반 있어도 무관)1089

(2) 의료과실이 있어서 책임제한이 이루어진 경우에 대한 대법원 판례 태도의 변화 추이1090

(가) 진료비 채권 전액은 모두 청구할 수 없다고 한 사례1090

(나) 진료비 채권 중 책임제한 비율을 초과한 부분은 청구할 수 있다고 한 사례1091

(다) 진료비 채권 전액은 모두 청구할 수 없다는 법리(책임제한비율 초과 부분도 청구할 수 없다는 법리)를 최종적으로 정리한 판례의 선고 및 후속 판결의 선고1092

(라) 책임제한비율 초과 부분을 청구할 수 없다는 대법원 판결에 대한 비판과 위 법리의 현실적인 문제점(의료사고 발생 후 치료를 제3의 병원에서 받는 게 환자에게 불리함)1095

다. 치료비 등에 대한 판례의 정리1098

(1) 의료사고 발생 이전의 치료비 – 병원 측 청구 가능1098

(2) 의료사고가 발생한 당해 진료비 – 원칙적 청구 불가로 대법원 판례 사실상 변경1098

(3) 의료사고가 발생한 이후의 진료비1099

(가) 의료행위상의 과실이 없는 경우 : 환자 부담1099

(나) 의료행위상의 과실이 있는 경우 : 의사 부담1100

(다) 환자 측에 책임제한 사유 외에 과실이 있는 경우1100

(4) 의사 스스로 제공한 상급 병실료는 치료비 청구 못 함1101

(5) 환자가 치료비를 지급하지 않은 경우 피고 과실 존재 시 손해배상 청구 불가능1101

(6) 환자가 아닌 자가 진료를 의뢰한 경우의 치료비 : 진료 의뢰자와의 계약 성립 여부에 따라 진료 의뢰자가 부담1102

라. 치료비 중 상당액이 건강보험료로 처리된 경우1102

3. 개호비 등 기타 적극적 손해1104

가. 개호 및 개호비의 의의1104

나. 개호의 필요성과 상당성1104

(1) 기왕 개호비의 경우 개호 필요성과 상당성1105

(2) 향후 개호비의 경우 1105

(가) 개호의 필요성1105

(나) 개호의 상당성1105

다. 근친자 개호의 경우1107

라. 개호의 필요성이 있는데 개호 받지 아니한 기왕 개호비 : 청구 불가1107

마. 신생아의 경우 개호가 필요한 시기(始期)1108

(1) 의료사고 발생일로부터 개호비를 인정한 사례1108

(2) 변론종결일 이후 개호비를 인정한 사안1108

(3) 만 3세 이후부터 개호비를 인정한 사례1109

(4) 만 4세 이후부터 개호비를 인정한 사례1109

(5) 만 5세 이후부터 개호비를 인정한 사례1109

(6) 만 5세까지는 0.5인만 인정한 사례1110

(7) 만 1세까지만 개호비를 인정하지 않는 등 개호비 미인정 기한을 줄이는 하급심 판결의 등장1111

(8) 청구취지 감축을 통하여 원고가 구하는 바에 따른 개호비를 인정한 사안들1111

(9) 분석1112

바. 변호사비용1112

4. 위자료 1113

가. 일반론 1113

나. 의료과실이 있는 경우 위자료 배상액 산정 기준1114

나. 기회상실이나 설명의무 위반만을 근거로 위자료를 인정하는 경우1115

다. 의료과실과 설명의무 위반이 모두 인정되는 경우의 위자료 계산1116

라. 특수한 유형의 위자료 청구 사례1116

(1) 잘못된 생명 또는 출생(Wrongful Birth or Life)1116

(가) 잘못된 생명 또는 출생의 개념1116

(나) 잘못된 출생(Wrongful Birth)1117

(다) 잘못된 생명(Wrongful Life)1119

(2) 잘못된 임신(Wrongful Pregnancy or Conception) 1120

제3절 과실상계 또는 책임제한

1. 과실상계1125

가. 과실의 의미 1125

나. 환자 측의 범위 1126

다. 책임제한과의 차이1127

라. 환자 측 과실의 유형 1127

(1) 진료할 관련 사항의 불고지, 불성실 고지, 허위 고지1127

(2) 의료행위 실시 또는 진료에 대한 비협력1130

(가) 검사에 대한 협조 위반1130

(나) 수술 및 치료거부1131

(다) 전원권유를 받고도 이를 거부하거나 전원을 지체한 경우 1132

(라) 요양지도 내지 지시불이행의 경우1132

(마) 증상 악화 또는 발현 이후 방치1133

(바) 환자 측이 설명을 구하지 않은 경우 : 과실 참작 사유 아님1133

(3) 詐病(Malingery)1134

(4) 위험 또는 위법한 의료 등의 의뢰 1135

(가) 위험한 진료행위의 의뢰1135

(나) 위법진료행위 의뢰1136

(5) 손해경감조치 의무 위반1137

(가) 손해감경조치로써 재수술 용인의무의 범위 : 관례적이며 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 수술까지1137

(나) 손해경감조치 위반으로 인하여 부정되는 손해배상의 범위1137

(6) 환자의 자살1138

마. 환자의 과실에 준한 경우 : 보호자 등의 과실1138

2. 피해자의 소인에 따른 책임제한 1139

가. 책임제한의 의의1139

(1) 일반론1139

(2) 의료소송에 있어서 책임제한에 대한 판례 법리1140

(가) 귀책사유와 무관한 책임제한 사유의 존재1141

(나) 책임제한 사유와 손해의 발생·확대 사이에 인과관계가 존재하여야 함1141

(다) 가해자에게 손해 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하여야 함1141

나. 체질적 소인을 근거로 한 책임제한의 근거 1142

다. 구체적 참작소인1142

(1) 체질적 소인1143

(2) 질병의 위험도나 특성1144

(3) 진단의 난이도1145

(4) 수술의 난이도1145

(5) 당해 의료행위의 긴급성1146

라. 책임제한 사유로 인정되지 않은 경우1146

(1) 책임제한 사유 없이 피고 측 주의의무 위반으로 피해 발생한 경우1146

(2) 사고 후 피해회복을 위한 노력 : 책임제한 사유 아님1147

(3) 부검거부1147

마. 체질적 소인 등의 참작방법1148

(1) 기여도의 산정방법1148

(2) 체질적 소인 등의 참작단계 1148

(가) 개개의 손해항목에서 참작하는 방법1148

(나) 전 손해액에서 일괄하여 공제하는 방법1149

(다) 판례1149

(라) 현재 실무 례 및 결론1150

바. 체질적 소인 등의 주장․입증책임1152

사. 체질적 소인의 참작비율 ― 현저히 불합리하지 않은 한 사실심 전권사항1153

아. 구체적인 과실상계 및 책임제한 비율1154

(1) 환자 측의 책임을 10%(피고 측 90%) 인정한 경우1154

(2) 환자 측의 책임을 20%(피고 측 80%) 인정한 경우1154

(3) 환자 측의 책임을 30%(피고 측 70%) 인정한 경우1157

(4) 환자 측의 책임을 40%(피고 측 60%) 인정한 경우1159

(5) 환자 측의 책임을 50%(피고 측 50%) 인정한 경우1162

(6) 환자 측의 책임을 60%(피고 측 40%) 인정한 경우1164

(7) 환자 측의 책임을 70%(피고 측 30%) 인정한 경우1168

(8) 환자 측의 책임을 75%(피고 측 25%) 인정한 경우1170

(9) 환자 측의 책임을 80%(피고 측 20%) 인정한 경우1171

(10) 환자 측의 책임을 85%(피고 측 15%) 인정한 경우1172

(11) 분석1172

3. 부검거부의 책임 범위에서의 고려1172

가. 문제점1172

나. 검토1173

(1) 과실 또는 인과관계가 명확하거나 부검을 하였어도 이를 밝히기 어렵다고 인정되는 경우1173

(2) 과실 또는 인과관계가 불명확하고 부검을 하였다면 이를 밝힐 수 있었다고 인정되는 경우1173

4. 민법 제765조에 의한 배상액 경감도 가능1174

제10장 기회상실론

제1절 서 론

제2절 미국에서의 기회상실론

1. 미국에서의 전통적인 이론, 판례에 기한 의료과실 및 인과관계의 입증1178

가. 입증사항1178

나. 인과관계와 관련한 입증1179

다. 기왕증 특히 중증 기왕증이 있는 경우의 종래 전통적인 인과관계 입증의 문제점1180

(1) 기왕증(preexisting condition)의 지위 1180

(2) 전통적 이론에 따를 때 기왕증이 있는 경우 인과관계 입증의 문제점1180

(3) ‘all-or-nothing-rule’을 채택한 대표적인 사례들1181

(4) 전통적 이론에 따를 경우의 문제점1182

(가) 0.002% 차이에 의한 극과 극의 차이1182

(나) 손해배상의 목적이나 정의 관념에 반함1183

(다) 기왕증 있을 시 손해배상 부정될 확률의 증가 1183

2. 기회상실이론의 연혁 및 접근방법1184

가. 불법행위법적 연혁1184

나. 계약법적 연혁1184

다. 입증책임을 완화하는 접근법의 시초(Hicks 판결)1185

라. 기회상실 자체를 손해로 보는 접근법의 시초(King 교수의 이론)1187

(1) 인과관계와 손해평가의 구별1188

(2) 기왕증과 장래의 결과가 문제 되는 상황에서의 인과관계와 손해의 평가1189

(3) 생존 기회가 50% 이하인 환자의 보호 필요성1189

(4) 기회상실에서의 손해배상 산정방법1190

(가) 배심원의 전권사항으로 보는 견해1190

(나) 비율 자체를 손해로 보는 견해(percentage probability rule)1190

(5) 50% 이상의 기회상실에도 적용1192

(6) 입증책임1192

3. 기회상실이론의 구체적인 적용방식1193

가. 기회상실론의 채용 여부1194

(1) 기회상실론을 불채택하고 종래 전통적인 방식을 따르고 있는 주1194

(2) 기회상실론을 채택하고 있는 주1195

(가) 인과관계의 입증책임 완화접근법1196

(나) 기회상실 자체를 손해로 보는 접근법1199

(다) 혼합형 내지는 변형형1201

나. 기회상실론에서의 구체적인 손해액 산정1202

(1) 기회상실의 가능성이 50% 이상인 경우1202

(2) 기회상실의 가능성이 50% 이하인 경우1202

(가) 배심원의 재량에 맡기는 방법(판사가 재판하는 bench trial의 경우에는 판사의 재량)1202

(나) 전체 손해배상을 인정하는 방법1203

(다) 전체 손해를 배상하지 않고 기회상실에 대한 손해만 배상하는 방법1205

제3절 일본의 기대권 침해론, 연명이익상실론

1. 광의의 의미에서의 기대권 침해론의 발전1207

가. 광의의 의미에서의 기대권 침해론의 전체적인 발전(기대권 침해론 -> 연명이익상실론 및 기회상실론) 1207

나. 일본 최고재판소 판례의 사망 당시 생존 가능성(광의의 기대권) 침해 인정1209

다. 광의의 기대권 구분의 어려움 및 치료기회상실론의 독자 파악 필요성1209

2. 하급심 판례의 발전 방향1210

가. 환자의 적절한 의료에 대한 기대권이나, 延命할 수 있다는 기대 침해를 이유로 위자료 지급1210

(1) 연명이익 자체가 아니라 환자의 적절한 의료에 대한 기대를 침해하였다는 이유로 협의의 기대권론에 기초한 판례의 등장1210

(가) 東京地裁 1976. 2. 9. 판결--항소심인 東京高判 1977. 3. 28. 판결로 파기1210

(나) 福岡地裁 1977. 3. 29. 판결1211

(다) 福岡地裁 小倉支部 1983. 2. 7. 판결1211

(라) 東京地裁 1985. 9. 17 판결1212

(마) 神戸地裁 1988. 12. 14. 판결1212

(바) 일본 하급심 판례의 태도에 대한 사견 및 정리1212

(2) 협의의 기대권론에 대한 비판과 협의의 기대권론을 인정하지 않는 판결의 등장1213

(가) 東京高裁 1977. 3. 28. 판결1213

(나) 東京地裁 1981. 10. 27. 판결1214

(다) 東京地裁 1984. 12. 18. 판결1214

(3) 연명이익상실론 내지는 연명이익 기대권 침해를 이유로 한 위자료를 인정하는 판례의 등장(이후 최고재판소에서 ‘환자가 그 사망 시점에 있어서 또한 생존하고 있을 상당한 정도의 가능성’ 침해로 변경)1215

(가) 연명이익 내지는 연명기대권 상실을 이유로 위자료를 인정한 판결들1216

(나) 과실과 연명이익 내지는 연명기대권 상실과의 인과관계를 부정하면서 위자료 부정한 판결들1218

(다) 연명가능성 조차도 없는 경우에 치료기회상실을 근거로 한 위자료 지급1219

나. 현저히 불성실한 진료에 대한 위자료 지급1222

(1) 浦和地裁 1985. 12. 27. 판결1222

(2) 名古屋高裁 1986. 12. 26. 판결1222

다. 하급심 판례의 흐름1223

3. 일본 최고재판소 판결1224

가. 最高裁 1999. 2. 25. 판결―부작위의 경우에 사망 시점에 생존하고 있을 개연성의 입증으로 인과관계 입증책임 완화1224

(1) 구체적 사안 1224

(2) 판단1224

(3) 위 판결의 의의1225

(4) 위 판결에 대한 평가1226

나. 最高裁 2000. 9. 22. 판결―사망 시점에 생존하고 있을 가능성 침해에 대하여 불법행위책임 인정1226

(1) 사안1227

(2) 판단1227

(3) 의의1227

(4) 상당한 가능성1228

(5) 평가1228

다. 最高裁 2003. 11. 11. 판결―最高裁 2000. 9. 22. 판결의 판지를 후유증에도 확장1229

(1) 사안1230

(2) 판단1230

(3) 의의1230

라. 最高裁 2004. 1. 15. 판결―最高裁 2000. 9. 22. 판결의 판지를 채무불이행책임에도 확장1231

(1) 사안1231

(2) 판단 1231

(3) 1심과 원심 및 최고재판소 판결의 차이점1232

(4) 의의1232

마. 最高裁 2000. 9. 22. 판결 이후 ‘그 사망 시점에 생존하고 있을 상당한 정도의 가능성’ 침해를 이유로 위자료 배상을 인정한 판례1233

제4절 우리나라에서의 기회상실론 및 일본과 미국 이론의 도입 필요성 검토

1. 우리나라 판례의 태도1234

가. 오진과실과 사망 사이의 인과관계를 인정한 다음 전체 손해를 배상한 사례1235

(1) 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다72680 판결(책임제한은 원심 서울고등법원 2006. 10. 10. 선고 2006나7855 판결)1235

(2) 부산고등법원 2007. 11. 29. 선고 2007나3155 판결(원심 부산지방법원 2007. 1. 10. 선고 2006가합12520 판결, 확정)1236

(3) 서울고법 2005. 12. 20. 선고 2004나54864 판결(원심 인천지방법원 2004. 6. 30. 선고 2003가합1621 판결-확정)1236

나. 일실수입과의 인과관계는 부정하되(말기 암으로 노동능력상실), 치료비나 장례비, 위자료와의 인과관계는 긍정한 사례1237

(1) 서울동부지방법원 2007. 11. 22. 선고 2004가합8720(확정)1237

(2) 인천지방법원 2007. 1. 10. 선고 2005가합5115 판결(확정)1238

(3) 서울중앙지방법원 2001. 12. 26. 선고 2000가합87012 판결(확정)1239

다. 위자료만 인정한 사례1239

(1) 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다45121 판결(원심 서울고등법원 2006. 6. 8. 선고 2004나42151 판결)1239

(2) 대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다53766 판결(원심 서울고등 2002. 8. 22. 선고 2000나48281 판결)1240

(3) 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다50623 판결(원심 서울고등법원 2001. 7. 3. 선고 2000나15366 판결)1240

(4) 서울중앙지방법원 2008. 6. 11. 선고 2005가단3639051241

(5) 대전지방법원 2005. 12. 21. 선고 2003가합9197 판결(확정)1241

라. 연명이익 내지 기회상실에 따른 위자료 배상도 부정한 사례(오진과실 부인한 사례들)1241

(1) 대법원 2000. 9. 8. 선고 99다4337 판결1241

(2) 전주지법 군산지원 2007. 4. 6. 선고 2005가합1256 판결(확정)1242

2. 우리나라 판례의 입장 및 특징(기회상실론 등에 관련된 사항만을 중심으로)1242

가. 일실이익과 장례비나, 치료비를 구분하여 장례비, 치료비만 지급하도록 한 사례 존재1242

(1) 특징1242

(2) 분석1243

(가) 손해별로 개별 판단은 우리 법체계의 특수성1243

(나) 일부 판결의 책임성립적 인과관계와 책임범위 인과관계의 구분에서의 혼란1244

나. 독자적인 손해의 개념 구성1244

(1) ‘치료기회’를 ‘사망’과는 구분되는 독자적인 손해로 구성1244

(2) 분석1245

다. 가족들의 독자적인 위자료 청구권 인정1246

(1) 특징1246

(2) 치료기회상실에 대하여 가족들 위자료 청구권 인정한 우리 판례들1246

(3) 비판 및 문제점1247

라. 침해 법익의 불투명 - 의료수준에 비추어 적절한 치료를 받을 이익으로 보자는 견해 등이 유력1248

3. 우리나라․일본․미국에서의 치료기회 상실 논의의 차이점1249

가. 우리 판례의 태도와 일본의 학설이나 판례 특히 최고재 판례와의 차이점1250

(1) ‘그 사망 시점에서의 생존 가능성 개념’의 미도입 및 치료기회상실론에 기한 판례만의 존재 1250

(가) 일본의 ‘그 사망 시점에서의 생존 가능성 개념’의 도입1250

(나) 일본의 ‘치료기회상실론’ 도입에 대한 견해 대립 1250

(다) 우리나라1251

(2) 가족들의 독자적인 위자료 청구권 인정 여부의 차이1251

(3) 입증책임 감경의 차이1252

나. 우리나라와 미국의 차이점1252

(1) 적극적 손해배상 여부—접근방법이 완전 상이1252

(2) 인과관계와 관련한 접근방법의 존재 여부1253

(3) 손해개념 조작 정도의 상이1253

(4) 기왕증의 손해배상액 산정단계에서의 참작 정도의 차이1254

4. 미국 및 일본의 판례․학설의 도입 여부 검토1254

가. 미국제도의 도입 여부 : 필요1254

(1) 학자들의 기존의 견해1254

(2) 순수한 기회 접근방법에 따른 생존 가능성 비율을 손해로 보는 태도 도입할 필요성 있음1255

(3) 인과관계 입증책임 완화 접근방법에 대한 일부 도입 고려 검토1256

나. 일본 판결이나 제도 중 일부의 도입 필요성1257

(1) 사망 시점에 생존할 고도의 개연성 입증 도입하여 인과관계 입증책임 완화할 필요성1257

(2) 일본의 ‘그 사망 시점에 있어서 생존하고 있었을 가능성’이라는 피침해 법익 개념의 도입 필요성1258

제5절 현저히 불성실한 진료에 근거한 위자료 청구(수인한도론)

1. 현저히 불성실한 진료에 근거한 위자료 청구가 문제된 최초 사안1259

가. 원심판결1259

나. 수인한도초과 불성실 진료행위 인정하기 어렵다고 파기1260

다. 위 대법원 판결의 의미1261

라. 기회상실론과는 별개의 판결이고, 기회상실론에는 영향 없음1262

마. 가족들의 위자료 청구 미배척1263

2. 수인한도초과 인정한 원심판결 파기하여 원칙적으로 수인한도초과 불인정1263

가. 대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다12545 판결1263

나. 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다77294 판결1264

제11장 형사책임

제1절 동의 없는 의료행위와 형사책임

1. 치료행위의 형법적 성격1267

가. 구성요건 해당성 배제설1267

나. 위법성 조각설 1268

(1) 업무로 인한 정당행위설1268

(2) 피해자(환자)의 승락을 위법성 조각의 사유로 보는 견해1268

다. 우리 판례의 태도1269

(1) 초기의 업무로 인한 정당행위설1269

(2) 위법성 조각설에 기한 판결의 선고1270

2. 환자 동의 없는 성공한 치료행위의 처벌 여부1270

가. 구성요건 해당성 배제설을 취할 경우1270

나. 정당행위설을 취할 경우 1271

다. 환자 승낙에 의한 위법성 조각설을 취할 경우1271

라. 전단적 의료행위와 관련한 대법원 판례의 태도1271

(1) 대법원 1991. 2. 12. 선고 90도2547 판결1271

(2) 대법원 1993. 7. 27. 선고 92도2345 판결 1272

(3) 위 판례들에 대한 평가1272

마. 전단적 치료행위의 형사처벌 가능 여부1273

(1) 성공한 전단적 치료행위: 불가능1273

(2) 실패한 전단적 치료행위 ; 가능(위법성 조각사유 있는 경우 제외)1273

(3) 추가적인 요소로 상당인과관계 요구하여 실제 처벌 사례는 없음1273

3. 종교적 신념에 의한 치료거부 등에 대한 처벌 가부1275

제2절 의료사고로 인한 형사책임

1. 개념1276

2. 민사책임과 형사책임의 관계1277

가. 독립적 관계1277

나. 형사책임은 부인하였으나 민사책임은 인정한 판례1277

다. 민사책임과 형사책임이 분리되는 근거1280

라. 형사책임을 인정하면서 민사책임을 부인할 수도 있는지 : 부정1281

3. 업무상과실치상죄에서 의료과실 인정요건 및 판단 기준1281

가. 인정요건1281

(1) 결과예견의무1282

(2) 결과회피의무1282

나. 주의의무 위반 판단 기준1283

(1) 일반적 기준1283

(2) 구체적 사례 검토1283

(가) 진단 및 검사1283

(나) 수술 및 치료1286

(다) 주사1289

(라) 마취, 감호1290

4. 의료과실과 형사상 인과관계1291

가. 의의1291

나. 입증정도1292

다. 간접사실에 의한 의료과실 및 인과관계 추정의 가능성 여부1293

라. 인과관계에 관한 입증책임 완화이론의 형사소송에 적용 가능성1293

마. 객관적 귀속1294

바. 구체적 대법원 판례 검토 1294

(1) 인과관계 긍정한 판결들 1294

(가) 8시간 동안 환자의 상태를 미확인한 사안1294

(나) 환자의 퇴원 후 연탄가스 중독과 의사의 행위 사이에 인과관계 인정한 사례1294

(다) 진찰 시 하복부를 눌러 자궁 외 임신 파열증이 발생한 사안1295

(라) 오진과 피해자 사망 사이에 인과관계 인정한 사안1295

(2) 인과관계 부정한 판례1295

(가) 간기능검사 미시행과 사망 사이 인과관계 부정한 사안1295

(나) 이완성 자궁출혈로 사망한 사안1296

(다) 자궁 외 임신을 오진한 사안1296

(라) 48시간이나 다른 병원에서 치료받다가 신생아가 사망한 사안1296

(마) 양수색전증으로 인한 사망이라고 판단하면서 인과관계를 부인한 사례1297

제3절 의료법상 의사의 법률상 의무와 형사책임

1. 무면허 의료행위 금지1297

가. 법령규정1297

(1) 관련 규정1297

(2) 일반 형사 범죄로 금고 이상의 형을 선고받아도 면허취소 가능하도록 복귀1298

나. 의료행위의 개념1299

(1) 초반기의 협의설 1299

(2) 과도기1299

(가) 의료행위의 정의에 대하여는 협의설을 기초로 하되 의료행위의 내용에 대하여는 광의설을 채택한 입장1299

(나) 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로 보는 광의설1300

(다) 광의설을 취하되 협의설의 내용도 포함하는 견해1300

(3) 정착기1300

다. 의료행위라고 인정한 사례1301

(1) 성형수술, 문신, 피부 박피술, 모발이식1301

(2) 침, 벌침, 뜸, 부항, 수지침1302

(3) 척추교정, 기공술, 활법술, 카이로 프락틱 등1303

(4) 한약의 처방 등1304

(5) 마사지, 안마, 지압1304

(6) 정신요법1305

(7) 찜질기의 제공 및 건강보조식품 등의 판매1305

(8) 자궁질도말 세포병리 검사를 위한 검체 채취행위1305

(9) 머리카락 성분검사 1306

라. 의료행위라고 인정하지 않는 사례1306

(1) 단순 지압1306

(2) 건강식품의 복용 권유1306

(3) 언어 훈련1306

(4) 안수 기도1306

마. 무면허 의료행위의 유형1307

(1) 의료인 아닌 자의 의료행위 1307

(2) 의사, 치과의사, 한의사 본인의 면허받지 않은 영역의 의료행위1307

(가) 입법 취지1308

(나) 과거 대법원이 제시한 판단 기준1308

(다) 헌법재판소가 제시한 판단 기준1309

(라) 과거 기준에 따라 영역 외 의료행위로 인정한 판례1309

(마) 치과의사의 보톡스 시술 사건에서 전합 판결을 통하여 의료기술의 발전에 따라 새로이 허용되는 영역이 생길 수 있고, 그런 관점을 종래 기준에 더해야 한다고 판시1312

(바) 한의사의 진단용 의료기기 사용에 관한 새로운 기준 제시하는 헌재 결정 및 전원합의체 판결 선고1313

(사) 대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결로 초음파 진단기기에 대한 견해변화1317

(3) 의사가 의료인이 아니거나 당해 면허가 없는 자의 무면허 의료행위에 함께 공범으로 참가한 경우1317

(4) 의료인이 비의료인 내지 당해 면허가 없는 자에게 무면허 의료행위를 하게 한 경우1318

(가) 의료인이 무면허 의료행위를 교사한 경우1318

(나) 의료인이 무면허 의료행위를 방조한 경우1319

(5) 조산사, 간호사, 의료기사 등이 자신의 업무영역 이외의 의료행위를 한 경우1319

(가) 조산사1319

(나) 의료기사 등1320

(6) 간호사, 조산사, 의료기사 등이 의료인의 지도로 의료행위를 한 경우1321

(가) 1970년대의 판례 : 무면허 의료행위 불인정1321

(나) 최근의 판례 1321

(다) 사견 1321

(7) 자기 자신에 대한 치료행위 : 무면허 의료행위 불성립1322

2. 명의대여 금지의무1323

가. 관련 규정(면허증 대여만 금지에서 대여받거나 알선도 금지)1323

나. 면허증 대여의 의미1324

(1) 면허증 대여의 의미1324

(2) 대여의 상대방이 자격 있는 의료인이더라도 면허 대여 성립1324

(3) 고용되어 고용의사로 일하거나, 직접 의료행위를 하였다면 면허증 대여가 아님1324

3. 의료행위를 영리목적으로 업으로 하는 행위 금지1325

가. 영리의 목적 1325

나. 업으로 행하는 경우1326

다. 단순한 무면허 의료행위의 경우에는 영리의 목적 불요 및 업무성의 불요1326

라. 포괄일죄의 범위1327

마. 사회상규에 반하지 않는 경우의 면책1328

(1) 정당한 행위라고 인정한 사례1328

(2) 사회상규에 반하는 행위라고 인정한 사례1328

(가) 피부관리사가 크리스털 필링 박피술을 한 경우 1328

(나) 조산사가 응급상황이 아님에도 산모에게 포도당이나 옥시토신을 투여한 경우 1329

(다) 부항 및 부항침의 경우1329

(라) 간호조무사에게 모발이식 시술 행위 중 일정 부분을 직접 하게 하고 관여하지 않은 경우 1329

(마) 민간자격관리자로부터 자격증 받고 침술 행위를 한 경우1330

4. 의료인 아닌 자의 의료기관의 개설 금지 및 개설 의료기관 수의 제한1330

가. 의료인 아닌 자의 의료기관 개설 금지1330

(1) 의료인 아닌 자가 의료인 명의로 의료기관을 개설한 경우1330

(가) 판단 기준1330

(나) 구체적 사례1331

(2) 의료인 아닌 자가 의료법인 명의로 의료기관을 개설한 경우1332

(가) 판단 기준1332

(나) 구체적인 사례1333

(3) 의료인이 다른 의료인의 명의를 빌려 의료기관을 개설한 경우는 의료인 아닌 자의 의료기관 개설이 아님 1334

(4) 의료인 아닌 자가 의료기관을 개설한 경우에는 건강보험 급여청구도 허용되지 않고, 급여 수령 시 사기죄 성립1334

나. 개설 의료기관 수의 제한 1335

(1) 규정1335

(가) 의료법 제33조 제2항(2009. 1. 30. 개정되기 전의 것)1335

(나) 의료법 제33조 제8항(2009. 1. 30. 개정된 법)1335

(다) 의료법 제33조 제8항(2012. 2. 1. 개정된 법)1335

(2) 위 규정의 취지 1336

(3) 의사 중복개업의 유형별 판단1336

(가) 중복 개설과 중복 운영의 구분1336

(나) 중복 운영의 판단 기준1337

(다) 중복 개설의 실제 유형1337

(4) 중복 개설 의료기관이 요양급여 청구를 할 수는 있는지 : 긍정1338

(5) 네트워크 치과의 경우 1인 1개소 법 위반임1339

5. 의사의 진료거부금지1340

가. 진료행위의 강제1340

나. 정당한 이유 및 진료거부의 판단1341

다. 응급의료거부금지 위반과 진료거부금지 의무위반 사이의 관계1342

라. 공소장에 기재되지 아니한 행위를 들어서 응급조치의무 불이행 인정할 수 있는지 : 긍정1343

마. 상시 진료할 수 있도록 성실히 종사할 의무1343

6. 세탁물 적정처리의무 1343

가. 의무의 내용1343

나. 위반 시 형사처벌 및 행정제재1344

다. 태반 매수가 적출물 처리인지 여부 : 부정1344

라. 주사기, 탈지면, 붕대 등 재사용의 처벌 가능 여부1344

(1) 1985. 7. 24.까지는 처벌을 부인하고, 그 이후에는 주사기의 사용 처벌만을 부인한 판례1344

(2) 1988. 7. 29. 법률 제821호로 개정된 적출물등처리규칙에 따라 주사기 재사용을 처벌한 사례1345

7. 무진찰 진단서 등의 교부금지의무1346

가. 규정1346

나. 규정의 입법 취지 1346

다. 무진찰 진단서 작성 금지의 내용1347

(1) 진단한 의사 본인의 진단서 작성 원칙1347

(2) 예외적인 경우 1347

(3) 진찰한 바 있다 하더라도 당해 진단 사안이 아니면 안 됨1348

(4) 처방전이나 진단서에 기재한 A가 아닌 제3자 즉 B를 진찰하고 A의 인적사항을 기재하여 처방전을 작성, 교부한 경우1348

(5) 허무인 명의의 처방전을 작성, 발행한 경우 의료법 제17조 위반임1349

라. 의료법 제17조는 대면진료 규정은 아님1350

마. 무진찰 진단서만 작성하고 발급 내지는 교부하지 않은 경우1350

(1) 의사가 아닌 자의 경우1350

(2) 의사인 경우1351

바. 형법상 허위 진단서 작성죄 및 동행사죄와의 관계1351

사. 의사가 아닌 자가 사망한 다른 의사 명의의 진단서를 교부한 경우1352

아. 의사가 아닌 자가 자기 이름으로 진단서 등을 작성하여 발급한 때1353

자. 진단서 등 교부거부 금지의무1353

8. 대면진료 의무(원격진료의 허용 여부)1353

가. 의료법 규정 등1353

나. 헌법재판소 결정 및 대법원 판례의 태도1356

(1) 헌법재판소 2012. 3. 29. 선고 2010헌바83 전원재판부 결정 : 의료법 제17조의 직접 진찰을 대면진료로 해석함1356

(2) 대법원 : 의료법 제17조는 진단서 작성 주체를 직접 진찰 의사로 제한한 규정, 제33조가 대면진료 규정이라고 판단1356

(가) 전화 진찰도 직접 진찰 위반 아니라고 봄1356

(나) 비대면도 직접 진찰에 해당하지만, 최소 1회 대면은 해야 직접 진찰로 본 판례1358

(다) 전화 진찰이 직접 진찰에 해당되어 의료법 제17조 위반 아니라도, 내원 진찰 아닌 이상 요양급여대상 아니어서 요양급여 수령 시 사기죄임1359

(라) 전화 진료는 의료법 제33조 대면진료 위반행위로 봄1359

(3) 학설 등 : 의료법 제33조를 대면진료 의무 근거 규정으로 보고 있음1360

(가) 학설1360

(나) 법제처 등의 해석1360

다. 현행법상 원격의료의 허용범위1361

(1) 의료법상 허용범위(의사와 의사간)1361

(2) 의사와 환자 간 원격의료의 확대 입법 시도의 실패 1361

9. 허위 진단서 작성 및 행사금지의무1364

가. 근거 규정1364

나. 행위의 주체1364

다. 행위1365

(1) 허위의 대상1365

(2) 객관적으로 허위일 것1366

(3) 의사의 무진찰 진단서가 허위의 진단서에 해당하는지 여부1366

(4) 주관적 구성요건-허위사실에 대한 인식1367

(가) 대법원 2017. 11. 9. 선고 2014도15129 판결 : 인정1368

(나) 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도1319 판결 : 인정1368

(다) 대법원 1997. 3. 28. 선고 96도3237 판결 : 인정1369

(라) 대법원 1984. 9. 25. 선고 84도1653 판결 : 인정1370

(마) 대법원 1970. 3. 10. 선고 70도53 판결 : 인정1371

(바) 대법원 1975. 1. 14. 선고 74도2498 판결 : 부정1371

라. 진단서만 대상임1372

(1) 객체인 진단서의 의미1372

(2) 입․퇴원 확인서는 진단서 아님1372

마. 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위 진단서를 작성한 경우-허위공문서작성죄만 성립(허위 진단서 작성죄 불성립)1373

10. 비밀준수의무1373

가. 규정1373

나. 위반 시 형사처벌1374

(1) 형법상 업무상비밀누설죄 : 친고죄1374

(2) 의료법 제19조, 제20조 제1항 본문 위반 : 친고죄1374

다. 주체1374

라. 행위1374

(1) 비밀1374

(가) 의료행위를 하면서 지득한 것만으로 한정1375

(나) '처녀막이 파열되지 않았고 정충이 발견되지 않았다'는 것이 비밀인지 여부 1375

(2) ‘다른 사람’에는 사망한 자도 포함1376

(3) 누설1377

마. 위법성 조각사유1377

바. 의사의 환자에 대한 비밀준수의무 vs 환자나, 환자 이외의 자의 의료기록 열람권1378

사. 형법상 업무상비밀누설죄와 의료법 제19조의 비밀누설금지의무 위반죄 사이의 관계1379

11. 태아의 성감별 행위 등의 금지1380

가. 규정1380

나. 위반행위1380

다. 태아 성감별 금지규정의 위헌 여부1380

(1) 대법원1380

(2) 헌법재판소의 임신 주 수 제한 없는 성별 고지 처벌 헌법불합치 결정1381

(3) 태아 성별고지 제한 규정에 대한 위헌결정1381

12. 진료기록부의 작성 및 보존의무1382

가. 규정 1382

(1) 근거 규정1382

(2) 형사처벌1383

나. 취지1383

다. 작성 주체1384

(1) 진료기록부1384

(2) 간호기록부1384

라. 작성방법 및 작성 시기1385

(1) 의료법 시행규칙 제15조 규정의 양식 또는 내용 준수미이행이 의료법 제22조 제1항의 진료기록부 작성의무 위반은 아님1385

(2) 의료행위에 관한 사항과 소견은 반드시 기재할 것1385

(3) 작성 시기1386

(4) 작성의 상세성의 정도1386

(5) 구체적 사례1386

(가) 투약사고 후의 경과만을 기재하지 않은 사례1386

(나) 치료행위 후 2일 뒤에 진료기록부를 작성한 사례1387

(다) 의무기록지를 작성하지 않고 오더지만 작성한 사례1387

(라) 수술 시작시각 및 종료시각을 기재하지 아니한 사례1388

(마) 새로이 발견된 병명을 진료기록부에 기재하지 않고 병명을 추가하여 진단서를 발급한 것을 진료기록부 작성의무 위반으로 본 사례1388

마. 진료기록부 미기재와 부실기재의 구분1389

바. 진료기록부 허위기재 금지1389

사. 서명의무1390

아. 전자진료기록부에 ‘오심, 두통 있으면 다른 병원으로 전원하라고 설명하였다’라고 추가 기재한 것은 제22조 제3항의 진료기록부 허위 추가기재는 몰라도 제23조 제3항의 개인정보 변조가 아님1391

자. 새로이 발견된 병명을 진료기록부에 기재치 않고 진단서에 병명만 추가한 경우 진료기록부 작성의무 위반으로 본 사례1392

13. 응급환자 이송 시 진료기록 송부의무 등1393

가. 규정1393

나. 응급 이송 시 진료기록 송부의무의 입법 목적1394

다. 응급환자의 의미 1394

14. 지도와 설명의무1395

가. 요양방법의 지도의무 1395

나. 설명의무1396

(1) 의료법 규정1396

(2) 응급의료에 관한 법률상 설명의무 규정1397

(3) 설명의무의 범위1397

(4) 설명의무의 상대방1398

(5) 설명의 대상1399

(6) 서면 동의서 필요1400

15. 신고의무1400

가. 실태와 취업상환 신고의무1400

나. 변사체의 신고의무 1401

(1) 규정1401

(2) 위반 시 형사처벌 및 행정제재1402

16. 환자의 소개, 알선 행위 등의 금지1402

가. 규정1402

나. 위반 시 형사처벌 및 행정제재1403

(1) 형사처벌1403

(2) 행정제재 1403

다. 보호법익1403

라. 주체1403

(1) 입법연혁1403

(2) 의료인이 유인행위의 주체가 될 수 있는 지 여부 : 금품이 제공되는 등 특별한 사정이 있는 경우에만1404

(3) 손해사정사가 환자 측으로부터 금품을 제공받는 것은 의료법 제27조 제3항 위반이 아님1405

마. 행위1405

(1) 소개(紹介)·알선(斡旋)행위1406

(가) 운송사업 면허 양도를 위해 필요한 진단서를 발급받게 소개한 사례(제27조 3항 위반 아님)1406

(나) 환자의 발생 사실과 환자가 있는 장소 알려준 사례(제27조 제3항 위반 아님)1406

(다) 병원의 행정부장이 건강검진을 홍보한 것은 환자의 ‘소개, 알선’이 아니라고 한 사례1406

(라) 인터넷 웹사이트를 통하여 성형의원의 시술상품 쿠폰을 판매한 다음 그 수수료를 받은 것은 ‘소개, 알선’임1407

(2) 유인(誘引)1407

(가) 의의1407

(나) 사례1408

(3) 사주(使嗾)1408

(가) 의의1408

(나) 사례1409

(4) 본인부담금을 면제 또는 할인하는 행위 포함1409

(5) 불법적인 의료행위의 유인 등도 포함 1409

17. 의료기관 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되지 아니할 의무1410

18. 의료광고의 금지 등1410

가. 규정1410

나. 의료광고 규율의 연혁1411

다. 의료인 아닌 자의 의료광고 금지1412

(1) 질병의 명칭을 침술사가 간판에 기재하면 의료광고1413

(2) 실제로 의료행위를 하여야 하는 것은 아님1413

(3) 의료용구에 관한 광고는 의료에 관한 광고 아님1413

(4) 키 성장 맟춤 운동법 광고는 의료에 관한 광고 아님1414

라. 특정 의료인의 기능 및 진료방법 등에 대한 광고금지 규정의 위헌결정에 따른 삭제1414

(1) 구 의료법(2007. 1. 3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항의 내용1414

(2) 구 의료법 제46조 제3항에 대한 위헌결정1415

(3) 2003헌가3 위헌결정의 적용 범위1415

(4) 전면개정1416

마. 의료인 등의 허위·과대광고의 금지1416

(1) 개원 인사장에 의원을 병원으로 기재하고, 진료과목과 전문과목을 혼합하여 기재한 사례 : 허위·과대광고임1416

(2) 갖추지 아니한 시설을 광고하는 행위 : 과대광고임1416

(3) 별개의 의료기관이면서 서로 협진하는 듯한 광고를 게재한 사례 : 과대광고임1417

(4) 사무장이 대신 의뢰한 의료광고도 허위·과대광고에 해당1417

(5) 실제 취득한 의학박사 학위를 표시한 사례 : 과대광고 아님1418

(6) 소위 고름광고가 과대광고라고 본 사안1418

(7) 기사 형식에 의한 광고도 광고에 해당하는지 여부 : 긍정1418

(8) 구 의료법상 광고 범위를 벗어난 광고와 과대광고 사이의 관계1419

(가) 구 의료법상 광고 범위 제한1419

(나) 종래 판례의 태도1419

(다) 구 의료법상 광고범위 제한 규정에 대한 위헌결정1420

바. 치료경험담 등 치료 효과를 오인하게 할 우려가 있는 내용의 광고1421

(1) 입법 취지1421

(2) 판단 기준1421

(3) 레이저 치료는 통증과 출혈이 거의 없다는 광고는 이에 해당하지 않음1421

(4) 홈페이지 수술 성공 소감 글을 게시하면 분만비의 10%를 할인해 준 경우는 이에 해당함1422

19. 당직의료인을 둘 의무1423

가. 규정 1423

나. 위반 시 형사처벌 및 행정제재1423

다. 당직의료인 수를 확대한 의료법 시행령 규정을 무효화한 전원합의체 판결 선고1424

(1) 의료법 시행령 위반한 경우의 형사처벌과 관련한 하급심의 혼란1424

(2) 전원합의체 판결 선고1424

라. 의료법 개정으로 당직의료인 수를 의료법 시행령에 위임할 수 있다는 규정 신설1425

20. 법규에 따르는 명칭사용의무 1426

가. 규정1426

(1) 의료법 제42조1426

(2) 의료법 시행규칙 제40조, 제42조1427

(가) 의료법 시행규칙 제40조 (의료기관의 명칭 표시) 1427

(나) 의료법 시행규칙 제42조 (의료기관의 명칭과 진료과목의 병행 표시방법) 1428

나. 종합병원 관련 규정의 변화 1428

다. 위반 시 형사처벌 및 행정제재1428

라. 의원이 의료기관 명칭에 크리닉을 붙일 수 있는지 : 부정1428

21. 진료과목의 표시 등1430

가. 규정1430

(1) 의료법 제43조1430

(2) 의료법 시행규칙 제41조1430

나. 위반 시 행정제재 등1431

22. 보라매병원 사건1431

가. 사안의 개요1431

(1) 피고인들 및 피해자1431

(2) 피해자의 수술 후 경과1431

(3) 피해자의 처의 계속된 퇴원요구1432

(4) 퇴원 거부와 피해자 처의 계속되는 퇴원요구1432

(5) 퇴원 조치1432

(6) 인공호흡 보조 장치의 제거1433

(7) 피해자의 사망1433

나. 피고인 3에 관한 판단1433

다. 피고인 1, 2에 관한 판단1433

(1) 제1심 판단1433

(가) 환자의 사망이 초래될 때는 퇴원요구 시에도 환자를 보호하여야 할 의무의 존재1434

(나) 이 사건의 경우 환자의 의사에 의한 중지요구가 있었다고 보기 어렵고, 그렇게 추정하기도 어려움1434

(다) 회복 불가능한 환자가 아님1435

(라) 피고인 1, 2의 의료행위의 중지에 주안점을 두고 부작위에 의한 살인죄의 정범으로 인정1435

(2) 항소심 판결1436

(가) 정범의 고의 부인 및 작위성 인정1436

(나) 피고인 2의 전공의로서의 치료중단 결정권과 관련한 항변 배척1437

(3) 대법원 판결1437

(가) 살인죄 정범의 고의 및 살인죄 방조범의 고의 모두 인정하여, 정범의 고의 없다고 본 원심의 잘못 지적1437

(나) 기능적 행위지배를 부정하여 살인죄의 공동 정범의 성립을 부정하여 살인방조죄 정범만 인정한 원심 수긍1438

(다) 피고인들의 행위를 적극적 작위 행위로 봄1438

(라) 실행 착수 전의 방조도 가능하고 상당인과관계도 인정1439

제12장 행정소송

제1절 서론

제2절 의료 관련 행정처분의 내용

1. 업무정지처분1443

가. 업무정지처분을 하는 경우1443

(1) 부당한 방법으로 급여 수령한 경우1444

(2) 관련 서류 제출거부 또는 허위 보고1444

나. 업무정지처분의 효과1444

다. 업무정지처분 대상은 요양기관 내지 의료기관임1445

라. 제재처분의 승계 사유는 당해 요양기관의 양수 또는 합병임1445

마. 업무정지처분은 대물적 처분으로 당해 요양기관 폐업 후 요양기관 개설자가 새로 개설한 요양기관 등에는 승계되지 않음1446

바. 업무정지 기간은 취소소송 제기에도 진행1447

2. 과징금 부과처분1447

가. 과징금 부과처분을 하는 경우1447

나. 과징금 부과처분기준1447

다. 다른 개별 행정 법률을 위반하여 급여비용을 수령한 것이 속임수나 그 밖의 부당한 방법에 기한 급여비용 부담인지 여부1448

(1) 국민건강보험법이나 의료급여법 아닌 다른 개별 행정 법률 위반한 요양급여 등 제공 후 급여비용을 수령이 그 밖의 부당한 방법에 기한 급여비용 부담인지 판단하는 기준1449

(2) 국민건강보험 요양급여기준의 품질관리 적합판정을 받고 등록된 전산화단층 촬영장치를 활용한 이상, 영상의학과 전문의가 의료기관에 출근하지 않은 채 영상판독을 수행하였더라도 과징금 부과대상 아님1449

라. 업무정지처분 취하 후 과징금 처분하여 업무정치처분 취소소송 취하 후 과징금 처분 취소소송 제기는 재소금지 아님1451

3. 면허자격정지처분1452

가. 의의 1452

나. 업무정지처분 등 다른 처분과의 관계1453

다. 구체적 사례1453

(1) 의료인이 아닌 자에게 의료행위를 하게 하는 경우1453

(2) 의사들이 연구용역비 명목으로 금품을 받은 경우1454

(3) 의료광고1456

(4) 기타 의료법령 위반1457

4. 면허취소처분1457

가. 면허취소처분의 개념 등1457

나. 의료인 결격사유도 면허취소 사유임1458

(1) 2000. 1. 12.부터는 의료관계 법령위반 시에만 결격사유였음1458

(2) 2023. 5. 19. 개정된 의료법부터는 금고 이상의 형을 선고받으면 위반 법령과 관계없이 결격사유임1459

5. 개설 허가의 취소 등 처분1459

6. 부당이득금 징수처분1459

가. 부당이득금 징수처분의 개념 및 전액징수 원칙1459

나. 부당이득금 징수 상대방은 요양기관임1460

제3절 국민건강보험법, 의료급여법 관련 소송

1. 서설1461

2. 건강보험제도의 구성주체1462

가. 국민건강보험공단1462

나. 건강보험심사평가원1462

다. 요양기관1463

3. 요양급여비용 산정에 관한 문제1464

가. 요양급여의 시행 및 요양급여의 기준1464

(1) 요양급여의 시행1464

(2) 요양급여의 기준1464

나. 비급여대상1466

(1) 법정 비급여(약제 제외한 요양급여의 경우)1466

(2) 임의 비급여1468

(가) 임의 비급여의 개념1468

(나) 임의 비급여의 유형1468

다. 요양급여비용의 산정1471

라. 요양급여비용의 부담1471

마. 요양급여비용의 청구와 지급1472

(1) 요양기관 → 심사평가원에 대한 비용 및 심사청구1473

(2) 심사평가원의 심사 및 심사결과 통보1473

(가) 심사1473

(나) 심사기준1473

(다) 심사과정1474

(라) 심사결과의 통보1474

(3) 요양급여비용의 지급1475

바. 의료급여의 경우 - 요양급여 준용1475

4. 급여비용 부당청구의 의미 및 유형1475

가. 부당청구의 의미1475

나. 입증책임 : 국민건강보험공단1478

다. 부당청구의 유형1478

(1) 허위청구1478

(2) 그 밖의 부당한 방법에 의한 청구1481

(가) 관계 법령에 위배된 의료행위 등에 대한 급여비용 청구1481

(나) 명의차용 비의료인(비영리의료법인 포함)의 급여청구[의료인의 명의차용 이중개설의 경우는 아님]1488

(다) 요양급여비용 산정기준 위반 청구1491

(라) 비급여대상 의료행위 및 그 전·후의 진찰, 검사, 처치 등에 대한 급여비용 청구 1498

(마) 임의 비급여의 문제1499

5. 급여비용 청구와 관련된 실무상 몇 가지 쟁점1503

가. 요양급여비용 지급 보류처분1503

(1) 입법 취지 및 위헌 여부1503

(2) 요건 및 지급보류의 범위1505

(3) 집행정지1505

나. 국민건강보험법 제47조 제2항에 따른 심사통보 중 이른바 ‘삭감처분’과 관련된 소송1506

(1) 요양급여비용 심사청구에 대한 심평원의 심사통보처분1506

(2) 주된 삭감처분 사유1507

(3) 소송의 형태 및 주요 쟁점1507

(4) 증명책임 : 요양기관1508

(5) 삭감처분의 적법성 여부 판단 시 문제가 되는 사항1508

(가) 심사기준 1508

(나) 심사기준의 해석 1509

(다) 실질적인 심사 생략 시 처분 위법함1509

(라) 심사처분의 재량권 남용 여부(재량행위인지 여부) : 부정1510

(마) 처분사유 기재의 보완, 구체화는 가능1510

(6) 삭감처분 관련 하급심 판례들1511

(가) 요양급여 규칙 관련 사례1511

(나) 비급여대상 관련 판례1512

다. 국민건강보험법 제48조에 근거한 요양급여 대상 여부 확인·통보와 관련된 소송1514

(1) 관련 규정1514

(2) 처분의 내용 : 심사평가원의 요양급여의 대상 여부의 확인·통보1514

(3) 확인행위의 성격1515

(4) 확인의 대상 및 범위(임의 비급여 관련 문제)1515

(5) 세부사항 고시 등 관련 법령의 개정이 있는 경우 : 진료행위 당시 기준1516

라. 요양급여의 적정성 평가결과에 따른 환류처분 관련 소송1517

(1) 의의1517

(2) 환류처분의 법적 성격1518

(3) 법률유보 원칙 및 포괄위임금지 원칙 위배 여부1518

(4) 환류처분과 요양급여비용 가감지급의 관계1518

(5) 요양병원 입원급여 적정성 평가1519

(가) 요양급여 적정성 평가방식의 변화1519

(나) 기본시설, 환자안전, 의료장비를 구조부문 평가영역에서 제외한 것이 적법한지 여부 : 적법1519

(다) 간호 인력의 이직률이나 사회복지사 등 필요인력의 재직일수율을 구조부문 평가항목으로 삼은 것이 위법한지 여부1520

(라) 20% 이하 병원을 환류처분 대상으로 한 것이 적법한지 여부 : 적법1520

마. 신의료기술평가제도1520

(1) 의의1520

(2) 신의료기술평가 절차1521

(가) 안전성, 유효성에 관한 결정1521

(나) 요양급여대상 여부에 관한 결정1522

(3) 신의료기술과 과다본인부담금1522

(가) 안정성과 유효성이 확인된 신의료기술 등에 대하여1522

(나) 안전성과 유효성이 확인되지 않은 신의료기술 등에 대하여1522

6. 환수처분과 관련한 실무상 문제점1523

가. 요양급여비용 환수처분(국민건강보험법 제57조), 의료급여비용 환수처분(의료급여법 제23조)의 법적 성질 및 요건1523

나. 처분권한자 및 관할 문제1525

다. 증명책임 및 증명 정도1525

라. 환수 대상자1526

(1) 가입자가 속임수로 급여받은 경우 요양기관이 아니라 가입자1526

(2) 사무장병원 등의 경우 개설 명의인였다가 법 개정으로 개설 명의인와 실제 운영자인 사무장의 연대책임 1527

(3) 거짓 보고나 증명, 거짓 진단을 한 경우도 연대징수 대상임1528

마. 환수의 범위1529

(1) 환수대상 : 지급한 급여비용 전액이 원칙임1529

(2) 재량권 일탈·남용 주장 관련1531

(가) 일반론1531

(나) 사무장병원에서 명의 대여자에 대한 환수액 산정 시 고려할 점1531

(다) 사무장에 대하여는 전액 환수가 적법1532

(3) 취소의 범위1532

바. 그 밖의 쟁점1533

(1) 고의에 의한 부당청구가 아니라는 주장1533

(2) 집행정지1533

7. 행정조사와 조사과정에서 수집된 증거의 평가문제1534

가. 행정조사의 의의1534

나. 행정조사와 관련된 문제점1534

(1) 일반론1534

(2) 보건복지부 소속 공무원 참여 없는 현지조사의 위법성 여부1536

제4절 의료관련 행정소송과 집행정지

1. 집행정지의 의의와 요건1537

2. 실무상 유의점1539

❖ 사항색인1541

❖ 판례색인1569

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